Prawo przewozowe stanowi odrębną gałąź specjalistycznej dziedziny prawa wyróżnioną z prawa cywilnego, pomimo, że stanowi jego integralną część. Prawo przewozowe reguluje doniosłą sferę stosunków gospodarczych - dotyczy zarówno przewozów osobowych jak i towarowych. Prawo przewozowe nie jest jednak wyczerpującą regulacją całokształtu stosunków jakie mogą powstać przy okazji wykonywania przewozu. W zakresie nie uregulowanym w prawie przewozowym znajdują zastosowanie przepisy innych ustaw, w szczególności prawa cywilnego. Polskie prawo przewozowe nie jest idealne. Wiele regulacji ustawy - prawo przewozowe pochodzi żywcem z epoki PRL, kiedy przewozy realizowane były przez duże państwowe podmioty. Część tych regulacji z trudem przystaje do obecnych warunków gospodarczych. Przykładem takiej regulacji jest art. 75 prawa przewozowego, który zamyka uprawnionemu (zarówno przewoźnikowi jak i osobie korzystającej z jego usług - za wyjątkiem, kiedy obiema stronami sporu są przewoźnicy i spór dotyczy odszkodowań w związku z realizowaniem przewozu) drogę sądową do momentu wysłania do przeciwnej strony dość sformalizowanego pisma - zależności od wypadku wezwania do zapłaty albo reklamacji. Art. 75. 1. Dochodzenie roszczeń w postępowaniu sądowym na podstawie ustawy lub przepisów wydanych w jej wykonaniu przysługuje uprawnionemu po bezskutecznym wyczerpaniu drogi reklamacji, przewoźnikowi zaś – po bezskutecznym wezwaniu zobowiązanego do zapłaty.
2. Reklamacje lub wezwanie do zapłaty uważa się za bezskuteczne, jeżeli dłużnik nie zapłacił dochodzonych należności w terminie 3 miesięcy od dnia doręczenia reklamacji lub wezwania do zapłaty. W praktyce przepis ten oznacza, że nie jest dopuszczalne wystąpienie z pozwem do sądu powszechnego zanim wyczerpie się tryb reklamacji. W przypadku, gdyby jednak doszło do wytoczenia pozwu przed zakończeniem postępowania reklamacyjnego i nie zakończyłoby się ono do wydania wyroku w sprawie, to uprawniony, pomimo tego, że ma racje i jego żądania są zasadne, to z powodów czysto formalnych naraża się na przegranie sprawy i oddalenie jego pozwu (moim zdaniem) oraz poniesienie wszystkich konsekwencji finansowych tego zachowania. Co zatem należy zrobić żeby się nie narazić na negatywne skutki tej regulacji? Należy przed skierowaniem sprawy do sądu wezwać swojego kontrahenta do dobrowolnego zadośćuczynienia roszczeniu. Jeżeli pismo kierowane jest do przewoźnika, to nazywać się powinno reklamacją, jeżeli natomiast przewoźnik kieruje pismo do zlecającego przewóz, to pismo to nazywać się będzie wezwaniem do zapłaty. Dokumenty te powinny zostać dostarczone drugiej stronie w formie pisemnej (własnoręcznie podpisane) i zawierać określone przepisami elementy składowego tekstu. Reklamacja powinna zawierać: 1) datę sporządzenia reklamacji; 2) imię i nazwisko (nazwę) i adres zamieszkania (siedzibę) przewoźnika; 3) imię i nazwisko (nazwę) i adres zamieszkania (siedzibę) osoby składającej reklamację; 4) tytuł oraz uzasadnienie reklamacji; 5) kwotę roszczenia (oddzielnie dla każdego dokumentu przewozowego); 6) wykaz załączonych dokumentów; 7) podpis osoby uprawnionej do wniesienia reklamacji. Do reklamacji powinny być dołączone, odpowiednio do przedmiotu roszczenia, oryginały dokumentów dotyczących zawarcia umowy przewozu (w szczególności bilet na przejazd, list przewozowy, kwit bagażowy, dokumenty potwierdzające przyjęcie do przewozu rzeczy innych niż przesyłka) oraz potwierdzone kopie innych dokumentów związanych z rodzajem i wysokością roszczenia, w tym poświadczających uprawnienia do bezpłatnych lub ulgowych przejazdów. Osobiście uważałbym załączenie tych dokumentów za ogromny akt odwagi. Jest to moim zdaniem wymóg kompletnie idiotyczny narażający reklamującego na zniszczenie wszystkich dostępnych dowodów. Zalecam wysyłanie kopii tych dokumentów za zgodność z oryginałem. Odpowiedź na reklamację powinna być udzielona niezwłocznie, nie później niż w terminie 30 dni od dnia przyjęcia reklamacji przez przewoźnika. Odpowiedź na reklamację powinna zawierać: 1) imię i nazwisko (nazwę) i adres zamieszkania (siedzibę) przewoźnika; 2) informację o uznaniu bądź nieuznaniu reklamacji; 3) uzasadnienie merytoryczne ze wskazaniem podstawy prawnej nieuznania reklamacji (w całości lub części); 4) w przypadku przyznania odszkodowania – uznaną kwotę odszkodowania oraz informację o terminie i sposobie jej wypłaty; 5) w przypadku zwrotu należności – określenie wysokości kwoty oraz informację o terminie i sposobie jej wypłaty; 6) pouczenie o prawie odwołania do właściwego miejscowo sądu; 7) podpis przewoźnika. Nieudzielenie przez przewoźnika odpowiedzi na reklamację w wymaganym terminie skutkuje uwzględnieniem reklamacji. Istnieją jednak głębokie kontrowersje, czy aby na pewno brak odpowiedzi wywołuje taki skutek. Wezwanie do zapłaty z tytułu przewozu osób powinno zawierać: 1) imię i nazwisko (nazwę) i adres zamieszkania (siedzibę) oraz numer telefonu przewoźnika; 2) serię i numer wezwania; 3) imię, nazwisko oraz adres podróżnego; 4) datę, relację przejazdu (numer pociągu, numer linii, numer kursu); miejsce ujawnienia braku dokumentu przewozu lub zatrzymania środka transportowego bez uzasadnionej przyczyny; 5) tytuł i wysokość roszczenia przewoźnika, z wyszczególnieniem opłaty za przejazd i opłaty dodatkowej, której wysokość określają przepisy wydane na podstawie art. 34a ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. – Prawo przewozowe; 6) nazwę banku i numer konta, na które należy wpłacić należność; 7) termin uregulowania należności; 8) pouczenie o możliwości złożenia reklamacji, ze wskazaniem adresu jednostki, w której można ją złożyć; 9) rodzaj, serię i numer dokumentu tożsamości podróżnego; 10) uwagi podróżnego; 11) numer identyfikacyjny sporządzającego. Wezwanie do zapłaty z tytułu przewozu przesyłek powinno zawierać: 1) imię i nazwisko (nazwę) i adres zamieszkania (siedzibę) oraz numer telefonu przewoźnika; 2) serię i numer; 3) imię i nazwisko (nazwę) i adres (siedzibę) podmiotu, do którego kierowane jest wezwanie; 4) tytuły roszczenia z uzasadnieniem; 5) kwoty roszczenia – oddzielnie dla każdego tytułu roszczenia oraz łączną kwotę należności; 6) termin uregulowania należności; 7) nazwę banku i numer konta, na które należy wpłacić należność; 8) pouczenie o możliwości złożenia reklamacji, ze wskazaniem adresu jednostki, w której można ją złożyć; 9) podpis przewoźnika. Na koniec podkreślić należy, że podejście sądów do szczegółowych przepisów dotyczących formy postępowania reklamacyjnego - wezwania do zapłaty jest różne, ale spotkać można podejście dość liberalne. Postuluje się, z uwagi, że jest to anachroniczne rozwiązanie, interpretowanie wszelkich przepisów dotyczących tego postępowania w sposób liberalny oraz zawężający ich zastosowanie oraz minimalizujący skutki nie dochowania szczegółowych wymogów. Osobiście uważam, że podstawową funkcją tego postępowania jest umożliwienie załatwienia sporu pomiędzy stronami bez potrzeby wytaczania sprawy sądowej. Oznacza to, że nie ma znaczenia to czy w wezwanie do zapłaty lub reklamacji znalazły się szczegółowe informacje zgodnie z rozporządzeniem, lecz istotne jest to, żeby zawarte były wszystkie informacje potrzebne do ustosunkowania się do roszczenia i podjęcia decyzji czy adresat roszczenie uznaje czy też je kwestionuje. Uważam, że tak długo jak ta funkcja zostaje zachowana, tak długo negatywna odpowiedź adresata otwiera drogę do postępowania sądowego (jak również brak tej odpowiedzi w terminie 3 miesięcy). Jednocześnie część autorów wskazuje, że to czy postępowanie reklamacyjne zostało zakończone ocenia się dopiero na dzień wyrokowania przez sąd, a nie wniesienia pozwu. Oznacza to ich zdaniem, że funkcję reklamacji w takim wypadku pełni pozew. Teza ta jest kontrowersyjna i mogłaby prowadzić do sprzecznego z wolą ustawodawcy wyeliminowania jakiegokolwiek sensu art. 75 prawa przewozowego. Ze względów bezpieczeństwa reklamacja czy wezwanie do zapłaty powinny mieć zawsze formę pisemną (być podpisane odręcznie przez upoważnioną osobę). Zgodnie z Komentarzem do prawa przewozowego autorstwa Doroty Ambrożuk, Dąbrowski Daniela Dąbrowskieg, Krzysztofa Wesołowskiego “obligatoryjny charakter drogi reklamacji i wezwania do zapłaty jest anachronizmem trudnym do racjonalnego uzasadnienia w obecnych warunkach gospodarczych. Obligatoryjność reklamacji w momencie tworzenia ustawy podyktowana była chęcią zapewnienia państwowym przewoźnikom (działającym na zasadzie prawnego lub faktycznego monopolu) odpowiednio długiego czasu na rozpatrzenie zgłaszanych masowo roszczeń. Obecnie, wobec demonopolizacji gospodarki, zmniejszenia się szkodowości przy przewozach, braku obowiązku dochodzenia najdrobniejszych choćby roszczeń (występującego w tamtym czasie w odniesieniu do tzw. jednostek gospodarki uspołecznionej) przesłanki te straciły racje bytu. Konieczność wyczerpania trybu reklamacyjnego spowalnia rozliczenia pomiędzy uczestnikami obrotu, daje też dodatkowe możliwości uchylania się przez nieuczciwych dłużników od spełnienia świadczenia (np. czas na pozbycie się majątku z którego można by w przyszłości prowadzić egzekucję). Biorąc pod uwagę powyższe przesłanki natury funkcjonalnej, uzasadniony jest postulat ścisłej wykładni przepisów o reklamacji a de lege ferenda – jak najszybsze ich uchylenie”.
0 Komentarze
W polskich realiach prowadzenia działalności gospodarczej, każdy przedsiębiorca, który współpracuje z innymi podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą, często wybieranymi z przypadku, z Internetu lub też nawet z dużymi kontrahentami takimi jak sklepy wielkopowierzchniowe, spotka się ze zjawiskiem zatorów płatniczych. Sytuacja ta polega na tym, że dochodzi do spełnienia świadczenia zgodnie z umową, co wielokrotnie nawet nie jest kwestionowane przed kontrahenta, zostaje dostarczona faktura, natomiast nawet długo po terminie płatności nie pojawia się gotówka. W takim nieprzyjemnym położeniu znajduje się wielu przedsiębiorców każdego dnia. Wychodząc naprzeciw potrzebom rynkowym, powstało wiele firm windykacyjnych. Model ich działania jest różny. W celu odzyskania pieniędzy dla swoich klientów nękają opieszałych dłużników, oferują również dochodzenie należności na drodze postępowania sądowego. Za wszystkie usługi najczęściej każą sobie sowicie zapłacić. Często dzięki działalności firmy windykacyjnej udaje się odzyskać pieniądze. Wiąże się to jednak dla przedsiębiorcy ze stratami, bowiem od wynagrodzenia, które pierwotnie miałby otrzymać, odliczyć musi koszt jego odzyskania. Problem ten miała załagodzić ustawa o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, która w art. 10 wprowadziła w takim wypadku obowiązek zapłaty na rzecz przedsiębiorcy, którego wierzytelność jest już opóźniona, zryczałtowaną opłatę z tytułu odzyskania należności w wysokości 40 euro przeliczonych na złote polskie. W praktyce jednak, opłata ta pokrywa koszt windykacji w nielicznych przypadkach. Odpowiedzią na ten problem jest art. 10 ust. ustawy o transakcjach handlowych. Wskazano tam, że “oprócz kwoty, o której mowa w ust. 1 [tu chodzi o te 40 euro należne z automatu], wierzycielowi przysługuje również zwrot, w uzasadnionej wysokości, poniesionych kosztów odzyskiwania należności przewyższających tę kwotę”. Przepis ten nawiązuje do art. 481 § 3 KC. Tylko co ten przepis oznacza? Czy to znaczy, że jeżeli zapłaci się firmie windykacyjnej więcej niż to 40 euro przeliczone na złote polskie, to można dochodzić zwrotu tych kosztów od opieszałego dłużnika? Odpowiedź nie jest jednoznaczna. Wszystko zależy od okoliczności sprawy. W orzecznictwie przyjęło się, że w takiej sytuacji należy badać całokształt okoliczności sprawy, w szczególności istotne jest jakie czynności wykonała firma windykacyjna w celu odzyskania należności, czy należność zostałaby odzyskana, gdyby tych czynności nie podjęto - w szczególności gdyby podjął je sam wierzyciel oraz czy wynagrodzenie to pozostaje w adekwatnym rozmiarze do zakresu podjętych czynności. Często wskazuje się, że wynagrodzenie to nie powinno nigdy być wyższe niż koszty ewentualnego procesu sądowego, gdyby wierzyciel dochodził zapłaty na takiej drodze. W praktyce istnieje możliwość odzyskiwania kosztów wynajęcia firmy windykacyjnej. Warunkiem jest jednak to, żeby faktycznie przyczyniła się ona do przełamania woli opornego dłużnika i żeby udało się bez konieczności procesu sądowego, po licznych staraniach, odzyskać należność. Jednocześnie, wynagrodzenie firmy windykacyjnej musi być adekwatne do jej wykonanej pracy. Jeżeli dłużnik zapłacił po tylko jednym przypomnieniu pisemnym i kilku telefonach, to nie należy się spodziewać, że sąd przyzna więcej, niż to zryczałtowane 40 euro w przeliczeniu na złote polskie. W praktyce zatem koszty te będzie można odzyskać w razie wielu przypomnień, interwencji telefonicznych, podjęciu negocjacji bezpośrednich, reprezentowaniu klienta w procesie wpisywania dłużnika do rejestrów itd. Dla przykładu należy powołać orzecznictwo: Sąd Najwyższy - Sygn. akt V CSK 660/16 z dnia 7 lipca 2017 r. - “Zgodnie z art. 10 ust. 1 u.t.z. wierzycielowi, od dnia nabycia uprawnienia do odsetek, bez wezwania, przysługuje od dłużnika z tytułu rekompensaty za koszty odzyskiwania należności równowartość kwoty 40 euro przeliczonych na złote według średniego kursu euro ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski ostatniego dnia roboczego miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym świadczenie pieniężne stało się wymagalne. Prawo do rekompensaty przysługuje wierzycielowi w wypadku zaistnienia opóźnienia w płatności wynikającej z transakcji handlowej, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł koszty odzyskiwania należności. Gdy koszty odzyskiwania należności poniesione z tytułu opóźnień w zapłacie w transakcji handlowej przekroczą kwotę rekompensaty, o której mowa w art. 10 ust. 1 u.t.z., wierzycielowi przysługuje zwrot tych kosztów, w tym kosztów postępowania sądowego, przewyższających kwotę ryczałtu (art. 10 ust. 2 u.t.z.). (...) W świetle ustalonych w sprawie okoliczności, „D. J.” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością była wierzycielem pozwanego z tytułu umów sprzedaży. Status obu tych podmiotów i rodzaj łączących je umów niewątpliwie wskazuje na to, że w relacjach między nimi miała zastosowanie ustawa o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, a zatem roszczenia przewidziane tą ustawą mogły powstać między tymi podmiotami. W art. 10 u.t.z. mowa jest o dwóch rodzajach takich roszczeń, a mianowicie o roszczeniu o zryczałtowaną kwotę rekompensaty odzyskiwania należności (art. 10 ust. 1 u.t.z.) i o roszczeniu o zwrot „poniesionych kosztów odzyskiwania należności przewyższających tę kwotę”, lecz nie w jakiejkolwiek wysokości, a w „uzasadnionej wysokości” (art. 10 ust. 2 u.t.z.). Przez uzasadnioną wysokość należy rozumieć różnicę pomiędzy całkowitym kosztem jaki wierzyciel poniósł w związku z odzyskiwaniem należności, a kwotą stanowiącą równowartość 40 euro, o jakiej mowa w art. 10 ust. 1 u.t.z. Do obliczania tej kwoty oraz przesłanek, od których zależy jej przyznanie stosować można tylko przepisy kodeksu cywilnego odnoszące się do naprawienia szkody spowodowanej nienależytym wykonaniem zobowiązania. (...) Co do zasady, każdy przedsiębiorca powinien finansować bieżącą działalność i własny rozwój z uzyskiwanych na bieżąco dochodów, a wszelkie opóźnienia w realizowaniu należnych mu płatności stanowią zagrożenie dla jego funkcjonowania. Zagrożenia te mogą być ograniczane lub nawet eliminowane przez wykorzystanie kredytu obrotowego, co oczywiście wiąże się z koniecznością ponoszenia jego kosztów, albo przy wykorzystaniu innych, wypracowanych przez rynek mechanizmów, do których należy także korzystanie z faktoringu. W nauce, na podstawie obserwacji potrzeb obrotu gospodarczego i kształtującej się w nim praktyki, wypracowano kilka definicji faktoringu. (...) W uchwale z 11 grudnia 2015 r., III CZP 94/15 (OSNC 2017, nr 1, poz. 5) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że dokonując wykładni przepisów ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nie można przywiązywać wagi tylko do nieprecyzyjnego sformułowania art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 tej ustawy, ale należy uwzględnić wszystkie przepisy, które określają termin wymagalności roszczenia o zapłatę, a w związku z tym powstania prawa wierzyciela do żądania od dłużnika odsetek. Z powstaniem zaś tego prawa art. 10 ust. 1 u.t.z. wiąże powstanie prawa wierzyciela do żądania od dłużnika bez wzywania równowartości 40 euro, stanowiącej rekompensatę za koszty odzyskiwania należności z tytułu odsetek. Przewidziane w art. 10 ust. 1 u.t.z. uprawnienie wierzyciela jest oderwane od spełnienia przez niego dodatkowych warunków poza tym, że spełnił on swoje świadczenie oraz nabył prawo do żądania odsetek. Jest to uprawnienie, które nie zależy od tego, czy wierzyciel poniósł w konkretnej sytuacji jakikolwiek uszczerbek związany ze spełnieniem przez dłużnika jego świadczenia z opóźnieniem. O tym, że powstanie tego uprawnienia nie jest związane ze szkodą świadczą przynajmniej dwie okoliczności. Ustawodawca wyraźnie stwierdza, że chodzi o rekompensatę, przy tym rozumianą nie jako wyrównanie konkretnego uszczerbku, który wierzyciel musi wykazać, ale jako zryczałtowaną rekompensatę za koszty, które musi ponosić w związku z odzyskiwaniem należności. Sąd Najwyższy zauważył ponadto, że możliwości wyłączenia lub ograniczenia uprawnienia wierzyciela do uzyskania równowartości 40 euro przewidzianego w art. 10 ust. 1 u.t.z. nie sposób doszukiwać się także w celu, dla którego zostało ono ustanowione. Nie jest nim bowiem zrekompensowanie wierzycielowi kosztów, jakie poniósł on w związku z dochodzeniem należności odnoszących się do konkretnej transakcji, lecz skłonienie dłużnika do zapłaty w terminach określonych w ustawie oraz Dyrektywie 2011/7/UE, stanowiącej podstawę jej wprowadzenia do prawa polskiego. Skoro zaś celem tej Dyrektywy jest zwalczanie opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych, to uprawnienie do żądania od dłużnika zryczałtowanego zwrotu kosztów odzyskiwania należności należy postrzegać jako jeden ze środków służących jego realizacji. Podobnie jak obowiązek zapłaty odsetek nie jest związany z koniecznością wykazywania, że wierzyciel poniósł szkodę i że niewykonanie świadczenia w terminie było spowodowane okolicznościami, za które dłużnik ponosił odpowiedzialność, także obowiązek zapłaty równowartości 40 euro nie jest zależny od tych okoliczności. Celem jego wprowadzenia, podobnie jak celem ustalenia względnie krótkich terminów zapłaty, na co strony w umowach mają tylko ograniczony wpływ, było zwiększenie dolegliwości wobec dłużnika, który nie spełnia świadczenia w terminie. Prawodawca unijny uznał bowiem, że należy wprowadzić dodatkowe środki, które zapobiegać mają negatywnemu wpływowi, jaki opóźnienia w płatnościach powodują dla płynności finansowej, a co za tym idzie finansów przedsiębiorstw. Wśród tych środków, które mają doprowadzić do zapewnienia naliczania odsetek za przekroczenie wprowadzonych dyrektywą względnie krótkich terminów zapłaty oraz przyspieszyć procedury ściągania należności, jest także zryczałtowana kwota zwrotu kosztów związanych z dochodzeniem należności (pkt 2, 3 i 12 Preambuły Dyrektywy 2011/7/UE). Przyznanie wierzycielowi prawa do jej żądania nie ma na celu pokrycia kosztów, jakie poniósł on w związku z dochodzeniem należności w konkretnej transakcji, ale jest to kwota zryczałtowanych wydatków, jakie wierzyciel zazwyczaj ponosi w związku z dochodzeniem takich należności. Podobnie jak konieczność zapłacenia odsetek za sam fakt opóźnienia, bez wykazywania szkody i bez wzywania dłużnika, obowiązek zapłaty takiej zryczałtowanej kwoty, ma skłonić dłużnika do regulowania jego należności w terminie. (...) Windykowanie należności ze stosunków cywilnoprawnych dokonywane jest na drodze postępowania egzekucyjnego, które bezpośrednio służy temu, by doprowadzić do zaspokojenia wierzyciela kosztem majątku dłużnika. Koszty tego postępowania obciążają dłużnika. Ich wysokość jest ustalana w postępowaniu egzekucyjnym i następnie w tym postępowaniu podlegają one ściągnięciu i rozliczeniu z wierzycielem. Inne czynności, zwane przez podejmujące je podmioty działaniami windykacyjnymi, o ile zostały przez wierzyciela zlecone przeciwko dłużnikowi w celu spowodowania, by wykonał ciążące na nim zobowiązanie, muszą być indywidualnie oceniane z punktu widzenia ich charakteru i treści. Obciążenie dłużnika, który spełnia swoje świadczenie po terminie kosztami podjętych przeciwko niemu działań zmierzających do spowodowania, by wykonał ciążące na nim zobowiązanie, nie może następować automatycznie, na podstawie samych tylko rachunków wystawionych przez podmiot, który podejmował czynności zwane windykacyjnymi. Każdorazowo konieczne jest zatem rozeznanie, czy czynności podejmowane przeciwko dłużnikowi, jako windykacyjne, rzeczywiście miały taki celowy charakter. Przypisanie dłużnikowi w ramach odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie zobowiązania obowiązku zapłacenia na rzecz wierzyciela kosztów działań podjętych w celu spowodowania, by wykonał zobowiązanie musi być poprzedzone ustaleniem, jakie konkretnie czynności podejmował przeciwko dłużnikowi przyjmujący zlecenie i czy czynności te mogły legalnie doprowadzić do rezultatu w postaci skłonienia dłużnika do zaspokojenia wierzyciela”. Wyrok Sądu Rejonowego w Nowym Sączu - V GC 711/16 z dnia 24 sierpnia 2017 roku - “Powód Z. K. w pozwie skierowanym przeciwko M. K. domagał się zasądzenia kwoty 1857,06 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz zasądzenia kosztów procesu, tj. wpisu i kosztów zastępstwa prawnego. Uzasadniał, że powód świadczył na rzecz pozwanego usługi remontu pomieszczeń restauracji i z tego tytułu wystawił fakturę VAT. Pozwany nie uiścił należności. W związku z tym powód przed wystąpieniem na drogę procesu cywilnego skorzystał z usług firmy windykacyjnej i przekazał do (...) sp. z o.o. prowadzenie działań w celu odzyskania przysługującej powodowi należności. W wyniku działań podjętych przez (...) pozwany spłacił przysługujące powodowi należności. Powód zobowiązany był do zapłaty na rzecz firmy windykacyjnej wynagrodzenia prowizyjnego przy czym w okresie trzydziestu dni od dnia wysłania wezwania do zapłaty sprawa obsługiwana była na prowizji 9%. Powód 13 stycznia 2016 r. uregulował zobowiązanie wobec firmy windykacyjnej i obciążył pozwanego kosztami odzyskiwania należności wystawiając notę księgową. Pozwany częściowo uregulował zobowiązanie i obecnie powód domaga się reszty w kwocie 1.857,06 zł. (...) W ocenie sądu powód zasadnie domagał się zasądzenia należności w trybie art. 10 ust. 2 Ustawy z 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 403). Transakcją handlową jest umowa, której przedmiotem jest odpłatna dostawa towaru lub odpłatne świadczenie usługi, jeżeli strony, będące przedsiębiorcami, zawierają ją w związku z wykonywaną działalnością. Zdaniem sądu umowa o wykonanie robót budowlanych w postaci remontu obiektu restauracji pozwanego przez powoda, wyczerpuje pojęcie transakcji handlowej w rozumieniu powołanej ustawy, albowiem jej przedmiotem było odpłatne świadczenie usług między przedsiębiorcami w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Z art. 10. Ust. 1 ustawy wynika, że wierzycielowi, od dnia nabycia uprawnienia do odsetek, o których mowa w art. 7 ust. 1 lub art. 8 ust. 1, przysługuje od dłużnika, bez wezwania, równowartość kwoty 40 euro przeliczonej na złote według średniego kursu euro ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski ostatniego dnia roboczego miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym świadczenie pieniężne stało się wymagalne, stanowiącej rekompensatę za koszty odzyskiwania należności. Ust. 2 stanowi, że oprócz kwoty, o której mowa w ust. 1, wierzycielowi przysługuje również zwrot, w uzasadnionej wysokości, poniesionych kosztów odzyskiwania należności przewyższających tę kwotę. Z kolei art. 7 w ust. 1 stanowi, że w transakcjach handlowych - z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny - wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie następujące warunki: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie. Ust. 2 stanowi natomiast, że termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Z akt sprawy wynika, że powód wystawił pozwanemu fakturę 20 października 2015 r. z terminem płatności przypadającym na 10 listopada 2015 r. Pozwany należności nie zapłacił w terminie. Dlatego z mocy powołanego art. 10 ustawy powodowi przysługiwało skuteczne prawo domagania się zwrotu kosztów windykacji należności. Kwota 40 euro (o której mowa w art. 10 ust. 1 ustawy z 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych) ma (...) charakter ryczałtu i wzmocnienie pozycji wierzyciela w tym zakresie polega na uproszczeniu postępowania dowodowego - wystarczy, że wierzyciel wykaże przed sądem sam fakt opóźnienia w zapłacie, aby roszczenie zostało uznane za zasadne. W przypadku gdy koszty odzyskania należności przekroczą kwotę 40 euro, wówczas wierzyciel powinien wykazać (udokumentować) te koszty w celu ich odzyskania (tak. S. Gołębiowski w 'Nowe instrumenty zwalczania opóźnień płatności w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych", Teza 6 - artykuł PPH 2015/1/38-44). Zdaniem sądu powód w sposób wystarczający wykazał, że poniósł wydatki na odzyskanie należności od pozwanego, oraz że zapłata nastąpiła na skutek działań firmy windykacyjnej. Co do wysokości żądanej kwoty sąd ocenił ją jako adekwatną do podejmowanych przez windykatora czynności. Zwłaszcza, że gdyby powód zdecydował się na wytoczenie pozwanemu sprawy sądowej, a mógłby to zrobić bezpośrednio po upływie terminu wyznaczonego w fakturze do zapłaty, to pozwany musiałby liczyć się z poniesieniem wyższych wydatków, co najmniej wpisu stanowiącego 5% od należności głównej czyli od kwoty 22.565,00 zł, czyli 1.130,00 zł oraz wynagrodzenia adwokata w kwocie 2.417,00 zł - łącznie ok. 3.547,00 zł. A więc w wyższej wysokości niż dochodzona obecnie przez powoda. Sąd ocenił, że powód miał podstawy do tego, aby niezwłocznie po bezskutecznym upływie terminu do zapłaty należności z faktury wystawionej pozwanemu, podjąć czynności zmierzające do uzyskania zapłaty. Strony wcześniej ze sobą nie współpracowały, zawarły jeden kontrakt za który pozwany zobowiązany był zapłacić powodowi dość znaczną kwotę tj. 22,594,01 zł. Powód mógł obawiać się ewentualnej niewypłacalności pozwanego, bądź przeszkód przez niego czynionych w zapłacie. Dlatego, jako przedsiębiorca należycie dbający o własne interesy (art. 355 § 2k.c.) niezwłocznie zlecił windykację należności, firmie profesjonalnie tym się zajmującej. W ocenie sądu powód udowodnił zarówno zlecenie czynności windykacyjnych (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, fakt że pozwany zapłacił pierwotną wierzytelność na skutek działań tej firmy, jak i to, że zobowiązany był do zapłaty firmie windykacyjnej należności za podjęte przez nią czynności w kwocie 2.033,46 zł netto, a także że kwotę tę uiścił. Mając na uwadze powyższe, w świetle powołanych przepisów sąd uwzględnił żądanie pozwu w całości”. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Ga 173/17 z dnia 23 marca 2017 roku - ”Pozwem z dnia 15 lipca 2015 r. powód P. W. wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w C. kwoty 510,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wytoczenia powództwa do dnia zapłaty oraz kosztów procesu. W uzasadnieniu powód podał, że zlecił (...) Sp. z o.o. prowadzenie działań windykacyjnych celem odzyskania należności od pozwanego. W wyniku działań podejmowanych przez zleceniobiorcę pozwany uregulował w całości swoje zadłużenie. Strona powodowa była zobowiązana do zapłaty na rzecz (...) Sp. z o.o. wynagrodzenia prowizyjnego w wysokości 9% (nie mniej niż 510,00 zł) od każdej kwoty wpłaconej przez pozwanego na poczet zadłużenia. Powód powyższą kwotę uregulował i obciążył pozwanego poniesionymi kosztami windykacji netto, wystawiając notę księgową. Powód podał też, że podstawą prawną żądania jest art. 10 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (...) Sąd okręgowy dokonuje jednak odmiennej oceny prawnej zaistniałego stanu faktycznego i w konsekwencji innej wykładni art. 10 ust.2 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Zgodnie z artykułem 10 ust. 1 w/w ustawy, w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 9 października 2015 roku o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 roku poz. 1830) - dalej „ustawa" wierzycielowi, od dnia nabycia uprawnienia do odsetek, bez wzywania, przysługiwała od dłużnika z tytułu rekompensaty za koszty odzyskiwania należności równowartość kwoty 40 euro. Nadto w myśl art. 10 ust. 2 ustawy w przypadku gdy koszty odzyskiwania należności poniesione z tytułu opóźnień w zapłacie transakcji handlowej przekroczą kwotę 40 euro, wówczas wierzycielowi przysługiwał zwrot tych kosztów, w tym zwrot kosztów postępowania sądowego, pomniejszonych o tę kwotę. W pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawa o terminach zapłaty w transakcjach handlowych wdraża dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Na podstawie art. 6 wyżej wymienionej Dyrektywy państwa członkowskie Unii Europejskiej powinny zapewnić, aby wierzyciel był uprawniony do uzyskania od dłużnika co najmniej stałej kwoty 40 euro w przypadku, gdy odsetki za opóźnienie w płatnościach stają się wymagalne w ramach transakcji handlowych zgodnie z art. 3 lub 4 Dyrektywy. Jednocześnie państwa członkowskie powinny zapewnić, aby stała kwota, o której mowa w ust. 1, była płacona bez konieczności przypomnienia jako rekompensata za koszty odzyskiwania należności poniesione przez wierzyciela. Nadto w myśl ustępu 3 wyżej cytowanego artykułu oprócz stałej kwoty, o której mowa w ust. 1, wierzyciel jest uprawniony do uzyskania od dłużnika rozsądnej rekompensaty za wszelkie koszty odzyskiwania należności przekraczające tę stałą kwotę, poniesione z powodu opóźnień w płatnościach dłużnika. Mogłoby to obejmować koszty poniesione między innymi w związku ze skorzystaniem z usług prawnika lub firmy windykacyjnej. Wskazać należy, że celem normy wyrażonej w art. 10 ustawy jest przyznanie wierzycielowi uprawnienia do dochodzenia stałej kwoty pieniężnej stanowiącej rekompensatę kosztów odzyskania należności. Wprowadzenie tego rodzaju rozwiązania wynika również z założenia, że funkcjonowanie sprawnego systemu, który przyznaje wierzycielowi zryczałtowaną rekompensatę kosztów odzyskania należności, może stymulować do terminowego wykonywania zobowiązań pieniężnych. Dodatkowo w motywie 19 preambuły dyrektywy (...) wyjaśniono, że rekompensata w postaci stałej kwoty powinna mieć na celu ograniczenie kosztów administracyjnych i wewnętrznych związanych z odzyskiwaniem należności. W przypadku gdy koszty odzyskania należności przenoszą stałą rekompensatę kosztów odzyskania należności, o której mowa w art. 10 ust. 1 ustawy wierzyciel może żądać zwrotu kosztów odzyskania należności przewyższających równowartość 40 euro. Co istotne celem regulacji art. 10 ustawy nie jest rekompensata wierzycielowi kosztów jakie poniósł on w związku z dochodzeniem należności odnoszących się do konkretnej transakcji, lecz skłonienie dłużnika do zapłaty w terminach określonych w ustawie oraz stanowiącej podstawę jej wprowadzenia do prawa polskiego, Dyrektywie (...). Skoro zaś celem tej Dyrektywy jest zwalczanie opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych, to uprawnienie do żądania od dłużnika zryczałtowanego zwrotu kosztów odzyskiwania należności, należy postrzegać jako jeden ze środków służących realizacji tego celu, podobnie jak innych kosztów odzyskiwania należności poniesionych z tytułu opóźnień w zapłacie transakcji handlowej. Z przedmiotowych rozważań wynika jednoznacznie, że wykładnia art. 10 ustawy winna być dokonywana przez pryzmat ochrony wierzycieli borykających się z nierzetelnymi dłużnikami a zatem wykładania spornego zapisu winna być dokonywana tak by zapobiegać negatywnemu wpływowi jaki opóźnienia w płatnościach powodują dla płynności finansowej, a co za tym idzie finansów przedsiębiorstw. Zamiarem wprowadzenia art. 10 ustawy do polskiego porządku prawnego było zmniejszenie problemu zatoru płatności a zatem niniejsza regulacja została wprowadzona dla ochrony wierzycieli przed nierzetelnymi dłużnikami. Celem jego wprowadzenia, podobnie jak celem ustalenia względnie krótkich terminów zapłaty, na co strony w umowach mają tylko ograniczony wpływ, było zwiększenie dolegliwości wobec dłużnika, który nie spełnia świadczenia w terminie. Stan faktyczny w niniejszej sprawie w ocenie sądu drugiej instancji odpowiada sytuacji, w której wierzyciel winien mieć zagwarantowaną możliwość dochodzenia od dłużnika (nieterminowo płacącego za wykonane na jego rzecz usługi) kwoty przewyższającej równowartość 40 euro. Przepis art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych jednoznacznie określa, że „w przypadku gdy koszty odzyskiwania należności poniesione z tytułu opóźnień w zapłacie transakcji handlowej przekroczą kwotę 40 euro, wówczas wierzycielowi przysługuje zwrot tych kosztów, w tym zwrot kosztów postępowania sądowego, pomniejszonych o tę kwotę”. Zdaniem sądu nie może ulegać wątpliwości, że powód ma prawo dochodzenia kosztów windykacji przewyższających ustaloną w ustawie kwotę 40 euro, która stanowi jedynie stawkę minimalną. Z brzmienia art. 10 ust.2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych jednoznacznie wynika, że w sytuacji gdy koszt odzyskiwania należności przekroczył kwotę 40 euro, jak to miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym, wierzycielowi przysługuje zwrot pozostałej kwoty poniesionej przez niego dla odzyskania wierzytelności, przy czym nie muszą to być koszty postępowania sądowego ale także każde inne koszty. Ograniczeniem jest jedynie by koszty te były kosztami odzyskiwania należności poniesionymi z tytułu opóźnień w zapłacie transakcji handlowej. W niniejszym postępowaniu bezspornym było kilka okoliczności. Po pierwsze, niewątpliwie pozwany nie zapłacił powodowi dwóch faktur VAT w terminie, który był oznaczony na 30.10.2014r. i 14.11.2014r. Po drugie, bezspornym jest, że powód zdecydował się na powierzenia odzyskiwania zadłużenia (...) Sp. z o.o., która wezwała (...) Sp. z o.o. do zapłaty kwoty 3 431,70 zł w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania a także wykonania szeregu monitów, w tym telefonicznych. Po trzecie, pozwany zapłacił powodowi wskutek działania firmy windykacyjnej bowiem dokonał zapłaty niezwłocznie po otrzymaniu wezwania do zapłaty od (...) spółki z o.o. Po czwarte wreszcie, niezaprzeczonym jest, że (...) Sp. z o.o. wystawiła w dniu 4 lutego 2015 r. powodowi fakturę VAT nr (...) na kwotę 627,30 zł, którą P. W. zapłacił. Okolicznością bezsporną jest zatem, że pozwany pozostawał w opóźnieniu z zapłatą należności wynikających z prawidłowego wykonania zobowiązania zakreślonych fakturami VAT załączonymi do pozwu. Takie postępowanie dłużnika umożliwiło wierzycielowi skorzystanie z instrumentów wskazanych w ustawie z dnia 8 marca 2013 o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. W konsekwencji zasadnym jest obciążenie pozwanego kosztami poniesionymi w ramach obsługi zadłużenia przez firmę windykacyjną w wysokości dochodzonej pozwem. Co istotne koszty odzyskiwania należności, o których mowa w art. 10 ust.2 cytowanej ustawy nie dotyczą kosztów, które poniosła firma windykacyjna w procesie dochodzenia należności a kosztów, które poniósł sam wierzyciel. (...) W tym miejscu wskazać należy, że gdyby powód zdecydował się na dochodzenie na drodze sądowej i później – w ramach egzekucji prowadzonej przez komornika - niezapłaconych należności z tytułu wykonania umowy o świadczenie usług dźwigiem samochodowym zawartej z pozwanym, to pozwana musiałaby z całą pewnością zwrócić powódce wyższe koszty dochodzenia należności niż tylko 9% prowizji na rzecz windykatora z tytułu wyegzekwowania przysługujących powodowi kwot (musiałaby zapłacić koszty opłaty od pozwu, koszty uzyskania klauzuli wykonalności, koszty zaliczki pobieranej przez komornika w trybie art. 40 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji itp., nie wspominając już o kosztach zastępstwa procesowego). Odnośnie stanowiska sądu rejonowego, że windykator dokonał tylko jednej czynności zmierzającej do wyegzekwowania należności, jaką było przesłanie przedsądowego wezwania do zapłaty, wskazać należy, iż zgodnie z umową wynagrodzenie windykatora obejmowało wartość 9% (nie mniej niż 510,00 zł). Z przedmiotowego wynika zatem, że wynagrodzenie należne windykatorowi zależy od kwestii wyegzekwowania zaległej należności będącej przedmiotem wykonania umowy windykacyjnej zawartej między stronami – czyli jest zależne od rezultatu, a nie od tego, jaki stopień staranności czy też – jaki nakład pracy był udziałem windykatora. Zarzut strony pozwanej, że (...) Sp. z o.o., dokonała zaledwie jednej czynności w postaci wezwania pozwanej do zapłaty jest więc niezasadny. Strony umowy zlecenia obejmującego windykację zadłużenia postanowiły, że zapłata wynagrodzenia nastąpi po wyegzekwowaniu należności, zatem gdy zostanie osiągnięty rezultat, bez względu na ilość czy długość dokonywania przez czynności mających do tego celu doprowadzić. Dodatkowo jak wynika z niezaprzeczonych twierdzeń powoda, (...) spółka z o.o. nie tylko wysłał wezwanie do zapłaty ale także podejmował inne próby kontaktu z pozwanym mające na celu nakłonienie go do zapłaty zadłużenia, w tym monity pisemne i telefoniczne. Mając to na uwadze należy uznać zarzut pozwanej dotyczący małego nakładu pracy windykatora - za bezpodstawny. Nadto podkreślenia wymaga, że pozwany nie uregulował zadłużenia powodowi w terminach wymagalności a zatem 20 października 2014 roku i 14 listopada 2014 roku ale dokonał tego po otrzymaniu wezwania do zapłaty od (...) spółki z o.o. bowiem wezwanie pochodziło z 13 stycznia 2015 roku zaś pozwany uregulował zadłużenie w dniu 24 stycznia 2015 roku a zatem dopiero działania firmy windykacyjnej doprowadziły do realizacji należność i tym samym nie sposób uznać by żądanie kwoty objętej pozwem było niezasadne. Gdyby intencją ustawodawcy było uzależnienie wysokości kompensaty od zakresu czynności podjętych przez firmę windykacyjną, znalazłoby to odzwierciedlanie w przepisach ustawy z dnia 8 marca 2013 o terminach zapłaty w transakcjach handlowych np. poprzez wskazania katalogu czynności, za które rekompensata mogłaby przysługiwać. Nadto wskazać należy, że poziom 9 % z każdej odzyskanej kwoty nie jest poziomem wygórowanym a raczej jest standardowym poziomem przyjmowanym przez firmy zajmujące się zawodowo windykacją. Zdaniem sądu okręgowego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie może ulegać wątpliwości, że powód skorzystał z usług windykatora, aby wyegzekwować od pozwanego należną wierzytelność. Nie ulega również wątpliwości w ocenie sądu i w świetle dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, że powód poniósł koszty wynagrodzenia należnego (...) Sp. z o.o. z tytułu wykonanych czynności windykacyjnych, bowiem świadczy o tym fakt wystawienia przez windykatora faktur VAT na rzecz strony powodowej – za wykonane usługi dotyczące windykacji należności jak i fakt jej zapłaty w dniu 18 lutego 2015 roku. (...) Reasumując, zdaniem sądu okręgowego wykładnia art. 10 ust. 2 ustawy powinna zmierzać w tym kierunku, że wierzycielowi przysługuje zwrot uzasadnionych kosztów dochodzenia wierzytelności. W ocenie sądu drugiej instancji koszty te powinny być interpretowane jako wydatki jakie poniósł wierzyciel w związku ze skorzystaniem z usług firmy windykacyjnej celem odzyskania należności. Podkreślenia wymaga, że powód dochodzący zapłaty od pozwanego wykazał, że realizując swoje uprawnienie wynikające z przedmiotowej ustawy poniósł koszty odzyskania należności w wysokości wyższej niż równowartość 40 Euro bowiem przedstawił materiał dowodowy w postaci faktury Vat wystawionej przez firmę windykacyjną na rzecz powoda zawierającej rozliczenie prowizji z umowy, obciążenie notą księgową wystawioną w stosunku do pozwanego jak i wezwanie do zapłaty spornej kwoty skierowane do pozwanego”. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi - XIII Ga 146/17 z dnia 14 lipca 2017 roku - W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że powód dochodził od pozwanego zwrotu kosztów odzyskiwania należności na podstawie art. 10 ustęp 2 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Koszty windykacyjne, które poniósł powód w związku z umową zawartą z (...)z dnia 25 listopada 2013 roku, były celowe i uzasadnione wobec podjęcia przez windykatora szeregu czynności, w tym sporządzenia pozwu o zapłatę i kolejno wniosku egzekucyjnego oraz reprezentowania powoda tak w postępowaniu sądowym, jak i następnie w postępowaniu egzekucyjnym. (...) Słusznie podnosi apelujący, że wadliwa ocena materiału dowodowego doprowadziła do błędnych ustaleń Sądu I instancji. Uznanie, że powód zlecił (...) czynności w postaci sporządzenia pozwu o zapłatę i reprezentację w postępowaniu sądowym, skierowanie wniosku egzekucyjnego i reprezentację w postępowaniu egzekucyjnym nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym i ma charakter dowolny. W szczególności, podstawy do dokonania takowego ustalenia faktycznego nie stanowi treść umowy z dnia 25 listopada 2013 roku, która zostanie poddana ocenie Sądu Odwoławczego w dalszej kolejności rozważań. W konsekwencji, za trafny należało uznać również drugi zarzut pozwanego odnoszący się do wadliwej oceny materiału dowodowego, polegający na ustaleniu przez Sąd w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, że kwota dochodzona pozwem stanowiła celowy koszt odzyskiwania należności w rozumieniu art. 10 ust.2 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, a jej źródłem były postanowienia umowy zawartej z windykatorem. W ocenie Sądu Okręgowego, Sąd I instancji nieprawidłowo zastosował przepisy powołanej ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych i w konsekwencji niesłusznie uznał żądanie powoda zapłaty kwoty 13.455,31 złotych tytułem zwrotu kosztów odzyskiwania należności z transakcji handlowych, o których mowa w art. 10. ust.2 ustawy, za zasadne. Podstawą roszczenia objętego pozwem był art. 10 ust.2 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Przed przystąpieniem do rozważań w zakresie zasadności zgłoszonych zarzutów apelacyjnych odnoszących się do naruszenia prawa materialnego należy wskazać, że w sprawie zastosowanie znajdują przepisy ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015 r. Zgodnie z art. 55 ust. 1 ustawy z 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1830), przepisy tej ustawy nie znajdowały zastosowania do transakcji handlowych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej. Ustawa z dnia 8 marca 2013 roku o terminach zapłaty w transakcjach handlowych weszła w życie w dniu 28 kwietnia 2013 roku (zgodnie z art. 17 ustawy wchodziła w życie po upływie 30 dni od jej ogłoszenia, które nastąpiło w dniu 28 marca 2013 roku - Dz.U. z 2013 r. poz. 403.). Jak stanowił art. 15 ust.1 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych - do transakcji handlowych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 10 ust.1 ustawy o terminach zapłaty wierzycielowi od dnia nabycia uprawnienia do odsetek, o którym mowa w art. 7 ust.1 lub art. 8 ust.1, bez wezwania, przysługuje od dłużnika z tytułu rekompensaty za koszty odzyskiwania należności równowartość kwoty 40 euro przeliczonych na złote według średniego kursu euro ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski ostatniego dnia roboczego miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym świadczenie pieniężne stało się wymagalne. Stosowanie zaś do ust. 2 w przypadku, gdy koszty odzyskiwania należności poniesione z tytułu opóźnień w zapłacie w transakcji handlowej przekroczą kwotę, o której mowa w ust. 1, wierzycielowi przysługuje zwrot tych kosztów, w tym kosztów postępowania sądowego, pomniejszonych o tę kwotę. W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w brzmieniu obowiązującym w dacie zaistnienia zdarzeń związanych z windykacją należności - cytowany przepis art. 10 ust.2 – znajdujący zastosowanie w niniejszej sprawie - był wadliwie skonstruowany i odwołanie do jego literalnego brzmienia nasuwało poważne wątpliwości interpretacyjne. Po pierwsze, przepis zawiera dwa zaimki „tych kosztów” i „o tę kwotę”, co zamazuje normę zawartą we wskazanym przepisie. Po drugie, przepis choć dotyczy kosztów windykacyjnych – czyli roszczenia odszkodowawczego – z niejasnych względów zawiera wtrącenie o kosztach postępowania sądowego, stanowiących przecież odmienną kategorię niż wspomniane koszty windykacyjne. Po trzecie, natura tych roszczeń jest inna. Koszty windykacyjne powstają poza procesem, a koszty postępowania tylko w postępowaniu sądowym. Koszty windykacyjne mają charakter materialnoprawny i odszkodowawczy, należą ponadto do domeny prawa prywatnego, a koszty postępowania są należnością o charakterze publicznoprawnym. Łączenie odrębnych roszczeń w jednej jednostce redakcyjnej przepisu nie ma zatem logiczne wytłumaczenia. Niemniej, w ocenie Sądu, celem ustawodawcy było podkreślenie, że kwota kosztów windykacyjnych należy się obok kosztów sądowych, ale tylko w zakresie udowodnionej szkody rzeczywistej, o ile szkoda ta przekroczy wysokość 40 euro. Należy mieć na uwadze, że o ile przepis art. 10 ust.1 przewiduje swoisty ryczałt, stanowiący rekompensatę za koszty odzyskiwania należności określonych w ustawie (jest to kwota stanowiąca równowartość 40 euro), a wierzyciel nie musi wykazywać, że wydatki w takiej właśnie wysokości poniósł, o tyle jeżeli domaga się zwrotu dalszych kosztów na podstawie art. 10 ust.2 cytowanej ustawy, wówczas winien udowodnić fakt ich poniesienia, a także zasadność ich poniesienia. Nie może być tu zupełnej dowolności dla wierzyciela, jeśli chodzi o skalę wydatków poniesionych w celu odzyskania danej należności. Dla kompletności rozważań wskazać należy, że ustawą z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015r., poz. 1830) brzmienie powyższego przepisu zostało zmodyfikowane, w konsekwencji czego w myśl ust.2 tego przepisu oprócz kwoty, o której mowa w ust.1, wierzycielowi przysługuje również zwrot, w uzasadnionej wysokości, poniesionych kosztów odzyskiwania należności przewyższających tę kwotę. Uwypuklić należy, że ustawa obecnie wyraźnie bowiem stanowi, że zwrotowi podlegają jedynie koszty poniesione w uzasadnionej wysokości, a takie sformułowanie ustawy niewątpliwie nakłada na sąd obowiązek zbadania z punktu widzenia tego kryterium kwoty poniesionej przez wierzyciela, a której zasądzenia domaga się w procesie. Pomimo tego, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma poprzednia wersja przepisu art. 10 ust.2 to jednak w ocenie Sądu jego wykładnia celowościowa i systemowa musi prowadzić do rezultatu tożsamego do obecnego, jednoznacznie już zwerbalizowanego sensu rozpatrywanego przepisu. Należy uznać, że tak jak przy obecnym brzmieniu art. 10 ust.2, tak samo i przy poprzednim nie istniała dowolność wierzyciela w domaganiu się zwrotu kosztów odzyskiwania należności w zakresie powyżej kwoty 40 euro. Również pod rządami poprzedniej wersji ustawy – mającej zastosowanie w niniejszej sprawie - powinny być to koszty uzasadnione i celowe. W tym zakresie Sąd konsekwentnie podziela stanowisko, jakie przedstawił Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 30 września 2016 roku, sygn. akt XIII Ga 301/16, gdzie podkreślono, że: „Pod rządami poprzedniej wersji ustawy (…) obowiązywały przecież równocześnie przepisy ogólne kodeksu cywilnego. Rozpatrując kwestię następstw opóźnienia w spłacie należności, zważyć należy choćby na treść art. 471 k.c. statuującego podstawy odpowiedzialności za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zobowiązanie. Nieracjonalne byłoby wykraczanie poza granice normalnych następstw nienależytego wykonania zobowiązania i ustalanie kosztów odzyskiwania należności na poziomie wyższym niż uzasadnione. Treści art. 10 ust. 2. nie można zatem rozpatrywać w oderwaniu od ich rzeczywistego i uzasadnionego wymiaru, gdyż bez kontroli w tym zakresie wierzyciel mógłby domagać się zwrotu kosztów w rażąco niewspółmiernej wysokości. Takie stanowisko stałoby w sprzeczności m.in. z art. 354 §2 k.c., który statuuje dla wierzyciela obowiązek wykonywania swoich uprawnień zgodnie z treścią zobowiązania, ale także w sposób odpowiadający jego celowi społeczno – gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego i ewentualnie ustalonym zwyczajom”. Dokonując syntezy powyższych rozważań wskazać należy, że roszczenie z art. 10 ust.2 ustawy podlegało ocenie co do wysokości, bowiem koszty odzyskiwania należności nie mogą być ukształtowane w sposób dowolny i w oderwaniu od charakteru dokonanych czynności windykacyjnych. Zaznaczyć przy tym należy, że arbitralnie ustalone wynagrodzenie z windykatorem nie stanowi podstawy do automatycznego zasądzenia odszkodowania, na które opiewa wystawiona faktura. Jak w każdym roszczeniu odszkodowawczym, tak i dowodząc kosztów windykacji należności należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy wysokością wydatków a rzeczywistą koniecznością ich poniesienia. Rolą Sądu jest zatem zobiektywizowanie tych kosztów. Kierując się wskazaniami zawartymi w przytoczonym rozstrzygnięciu, Sąd dokonał oceny rzeczywistego i uzasadnionego wymiaru kosztów windykacji. Na dowód poniesienia kosztów windykacji powód przedstawił umowę z dnia 25 listopada 2013 roku (k. 20), w której (...) (...) Spółka Komandytowa z siedzibą w W. zobowiązała się do przeprowadzenia negocjacji polubownych, a w przypadku braku zapłaty do sporządzenia w imieniu powoda wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, reprezentacji powoda w postępowaniu sądowym w przedmiocie rozpatrzenia wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, a w przypadku zawarcia ugody i dalszym brakiem zapłaty do skierowania wniosku egzekucyjnego i reprezentacji powoda w postępowaniu egzekucyjnym (§1 punkt 1 i 1 umowy). Strony ustaliły wynagrodzenie w postaci opłaty wstępnej w kwocie 600 złotych oraz wynagrodzenie prowizyjne w wysokości 3% netto od każdej odzyskanej kwoty w wyniku rozstrzygnięcia sprawy lub zawarcia ugody sądowej (§3 punkt 1 i 4 umowy). Kompleksowa analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że (...) nie podjęła żadnych pozasądowych działań zmierzających do wyegzekwowania należności, a to właśnie te czynności były objęte treścią umowy z dnia 25 listopada 2013 roku. Po pierwsze, z załączonych do akt sprawy dokumentów w postaci pozwu inicjującego postępowanie przed Sądem Okręgowym w Łodzi pod sygnaturą akt X GNc 4514 (k. 23-31), wniosku o zabezpieczenie (k. 34-35), wniosków egzekucyjnych (k. 36-40) wynika, że w postępowaniu sądowym, zabezpieczającym i egzekucyjnym powód był reprezentowany przez pełnomocnika w osobie adwokata A. D. prowadzącego Kancelarię Adwokacką w G. przy ulicy (...). Nie należy przy tym tracić z pola widzenia, że umowa obejmowała działania windykacyjne o charakterze polubownym i przedsądowym, a powyżej opisane dowody odnoszą się do etapu wyegzekwowania należności na drodze postępowania sądowego i następnie egzekucyjnego. Po wtóre, zeznania R. U. (k. 126), z których wynika, że (...) prowadziła negocjacje z pozwanym, nie znajdują odzwierciedlenia w pozostałym materiale dowodowym i pozostają w sprzeczności z zeznaniami M. R., który wskazał, że w sprawie zadłużenia kontaktował się osobiście z powodem i nie miał żadnej styczności z firmą windykacyjną (k. 147). Brak jest jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego okoliczność, że (...) podjęła działania windykacyjne takie jak na przykład wystosowanie do pozwanego wezwań do zapłaty, kierowanie ponaglających wiadomości e-mail, nawiązanie kontaktu telefonicznego, próby negocjacji w innej formie. Przeciwnie – na co słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji – to powód we własnym zakresie przeprowadził postępowanie polubowne prowadząc rozmowy telefoniczne z pozwanym, kierując do niego korespondencję za pomocą poczty elektronicznej (wiadomości z adresu (...)), jak również podejmując osobiście rozmowę na spotkaniu w dniu 10 grudnia 2013 roku. W ocenie Sądu odwoławczego, strona powodowa nie udowodniła, aby w sprawie zostały podjęte przez (...) przedsądowe czynności windykacyjne, wyszczególnione w umowie z dnia 25 listopada 2013 roku, które należałoby zakwalifikować jako koszty odzyskiwania należności, o których stanowi art. 10 ust.2 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Wobec powyższego nie sposób uznać, że powód był zobowiązany do zapłaty na rzecz windykatora wynagrodzenia prowizyjnego określonego w § 3 ust.4 umowy, które zostało zastrzeżone w przypadku: „odzyskania kwoty w wyniku rozstrzygnięcia sprawy, o której mowa w § 1 ust.1 umowy (tj. zapłata po przeprowadzeniu polubownych negocjacji) lub zawarcia ugody sądowej”, gdyż żadna z sytuacji nie zaistniała, a do wyegzekwowania należności doszło wskutek postępowania egzekucyjnego. W konsekwencji stwierdzić należy, że powód nie wykazał, aby dochodzona pozwem kwota była kosztem celowym w rozumieniu przepisu art. 10 ust.2 i wynikającym z umowy z dnia 25 listopada 2013 roku. Natomiast ustalone wynagrodzenie z windykatorem nie stanowi podstawy do automatycznego zasądzenia odszkodowania, na które opiewają wystawione faktury. Żądanie powoda nie zostało przez powoda należycie uzasadnione, ma w istocie charakter dowolny i winno podlegać oddaleniu jako nieudowodnione”. W obecnym stanie prawnym, nie wchodząc w tym miejscu w tematykę zapisu na sąd polubowny - niezwykle zresztą rzadkiego, jedynym organem władzy państwowej posiadającym władzę w zakresie stosunków prywatnych - cywilno-prawnych do nakazania jednemu podmiotowi zapłaty określonej kwoty pieniężnej innemu podmiotowi wbrew jego woli pod groźbą przymusowej egzekucji jest sąd powszechny. Sąd rozpoznaje tego rodzaju roszczenia w postępowaniu procesowym - procesie. Kodeks postępowania cywilnego, który stanowi podstawę funkcjonowania sądów, wyróżnia kilka szczególnych postępowań w zakresie dochodzenia należności pieniężnych. Podstawowym ogólnym trybem jest postępowanie zwyczajne. Zazwyczaj jest ono długotrwałe, wiąże się z pełnymi opłatami i kosztami oraz wymaga co do zasady odbycia przynajmniej jednej rozprawy. Orzeczeniem merytorycznie kończącym postępowanie jest wyrok. Istnieją jednak szczególne postępowania, w ramach których można dochodzić niezapłaconych należności. W szczególności jest to postępowanie upominawcze oraz postępowanie nakazowe. Postępowanie nakazowe wiąże się ze szczególnymi przywilejami dla wierzyciela, w związku z czym ilekroć jest taka możliwość, trzeba uczynić wszystko, żeby Sąd rozpoznał sprawę w tym postępowaniu. Art. 485 Kodeksu Postępowania Cywilnego § 1. Sąd wydaje nakaz zapłaty, jeżeli powód dochodzi roszczenia pieniężnego albo świadczenia innych rzeczy zamiennych, a okoliczności uzasadniające dochodzone żądanie są udowodnione dołączonym do pozwu: 1) dokumentem urzędowym; 2) zaakceptowanym przez dłużnika rachunkiem; 3) wezwaniem dłużnika do zapłaty i pisemnym oświadczeniem dłużnika o uznaniu długu; 4) zaakceptowanym przez dłużnika żądaniem zapłaty, zwróconym przez bank i niezapłaconym z powodu braku środków na rachunku bankowym. § 2. Sąd wydaje również nakaz zapłaty przeciwko zobowiązanemu z weksla, czeku, warrantu lub rewersu należycie wypełnionego, których prawdziwość i treść nie nasuwają wątpliwości. W razie przejścia na powoda praw z weksla, z czeku, z warrantu lub z rewersu, do wydania nakazu niezbędne jest przedstawienie dokumentów do uzasadnienia roszczenia, o ile przejście tych praw na powoda nie wynika bezpośrednio z weksla, z czeku, z warrantu lub z rewersu. § 2a. Sąd wydaje nakaz zapłaty na podstawie dołączonej do pozwu umowy, dowodu spełnienia wzajemnego świadczenia niepieniężnego, dowodu doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, jeżeli powód dochodzi należności zapłaty świadczenia pieniężnego, odsetek w transakcjach handlowych określonych w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 684 oraz z 2018 r. poz. 650) lub kwoty, o której mowa w art. 10 ust. 1 tej ustawy, oraz na podstawie dokumentów potwierdzających poniesienie kosztów odzyskiwania należności, jeżeli powód dochodzi również zwrotu kosztów, o których mowa w art. 10 ust. 2 tej ustawy. § 3. Sąd może wydać nakaz zapłaty, jeżeli bank dochodzi roszczenia na podstawie wyciągu z ksiąg bankowych podpisanego przez osoby upoważnione do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych banku i opatrzonego pieczęcią banku oraz dowodu doręczenia dłużnikowi pisemnego wezwania do zapłaty. § 4. Jeżeli nie dołączono oryginału weksla, czeku, warrantu lub rewersu albo dokumentów określonych w § 3, przewodniczący wzywa powoda do ich złożenia pod rygorem zwrotu pozwu na podstawie art. 130. W związku z powyższym, już na etapie zawierania umowy warto jest mieć na względzie powyższą regulację. Już wówczas należy przygotować się do postępowania sądowego pod względem możliwości dostarczenia wskazanych powyżej dowodów. Najczęściej podstawą do wydania nakazu zapłaty przez sąd będzie podpisana przez dłużnika faktura/rachunek lub dowody w postaci zawartej umowy, dowodu spełnienia wzajemnego świadczenia niepieniężnego oraz dowodu doręczenia dłużnikowi faktury opiewającej na kwotę zaległości. Należy zatem dopilnować po pierwsze, żeby doręczając dłużnikowi fakturę, jeśli jest to możliwe w danych okolicznościach, zadbać o to, by sam dłużnik lub osoba posiadająca pełnomocnictwo do działania w imieniu dłużnika podpisała się na fakturze, że ją przyjmuje/akceptuje do zapłaty, najlepiej z dopiskiem, że nie zgłasza zastrzeżeń co do jakości usługi/towarów. Można w ramach swojej działalności prosić dłużników o zwrotne przesyłanie takiej faktury lub prosić o stosowne adnotacje na kopii przy wręczeniu oryginału. W orzecznictwie przyjmuje się że na fakturze nie musi podpisać się osobiście sam dłużnik, a może to być szeroko rozumiany pełnomocnik. Pełnomocnictwo do działania w imieniu dłużnika może być (co rzadsze) określone wprost lub wynikać również z okoliczności - przykładowo może to być podpis zatrudnionego księgowego, pracownika obsługującego publiczność w przeznaczonym do tego miejscu w lokalu kontrahenta, osoby wyznaczonej zgodnie z umową do reprezentowania dłużnika. Posiadanie takiej faktury z odpowiednim oświadczeniem ze strony dłużnika gwarantuje rozpoznanie sprawy w postępowaniu nakazowym. Jednak nie zawsze powyższy wariant jest możliwy. Wówczas istnieje jeszcze druga popularna możliwość, o której była mowa. Żeby z niej skorzystać należy zawrzeć najlepiej umowę pisemną, ewentualnie w drodze wymiany wiadomości email (np. dodatkowo załączając skan oświadczenia na piśmie) z zaufanych i potwierdzonych adresów, następnie spełnić świadczenie niepieniężne (np. dostarczyć towary lub usługę) w taki sposób, żeby można było dokumentem wykazać ich odebranie/otrzymanie przez dłużnika (przykładowo może to być informacja od przewoźnika o dostarczeniu przesyłki, pisemne oświadczenie dłużnika lub pracownika o odbiorze towaru - pokwitowanie), a na sam koniec dostarczyć dłużnikowi fakturę w taki sposób, żeby można było wykazać jej doręczenie (np. można przedstawić fakturę do podpisu, że została otrzymana, można fakturę wysłać pocztą za potwierdzeniem odbioru i zachować dowód doręczenia, można wreszcie przesłać fakturę mailem na zaufany lub wskazany wcześniej adres email do korespondencji). Czemu jednak warto poświęcać tyle zachodu tym czynnościom? Odpowiedź jest prosta. Zwiększa to drastycznie szanse na szybkie odzyskanie pieniędzy. Postępowanie nakazowe ma wiele zalet w stosunku do zwykłego postępowania - opłata od pozwu stanowi jedynie 1/4 normalnej opłaty, niższe są koszty zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika, w sprawie w razie braku zaskarżenia nakazu zapłaty nie ma rozprawy i nie trzeba się stawić w sądzie, orzeczenie merytoryczne wydawane jest na posiedzeniu niejawnym, wydany nakaz zapłaty umożliwia zabezpieczenie zapłaty na majątku dłużnika, zanim nakaz zapłaty stanie się prawomocny (utrudnia to ucieczkę z majątkiem - dłużnik jest zaskoczony wytoczeniem pozwu i dostaje odpis pozwu równocześnie z wydanym nakazem zapłaty), odwołanie się przez pozwanego od wydanego nakazu zapłaty wiąże się z opłatą w wysokości 3/4 normalnej opłaty od pozwu, czas trwania postępowania jest dużo bardziej atrakcyjny niż postępowanie zwykłe w sytuacji, gdy dłużnik nie zaskarży wydanego nakazu zapłaty. Ponadto, postępowanie to zawiera szereg utrudnień w obronie dłużnikowi, w szczególności w zakresie możliwości podniesienia zarzutu potrącenia. Bazując na własnym doświadczeniu w tym zakresie ręczę Państwu, że postępowanie to stanowi bardzo dobre i korzystne dla wierzyciela rozwiązanie. Z tego też względu bardzo zachęcam do korzystania z dobrodziejstw tego postępowania. W razie wszelkich pytań i potrzeby wsparcia merytorycznego zapraszam do kontaktu. Nie jest tajemnicą, że postępowanie sądowe jest drogie. Na koszty procesu składają się nie tylko koszty opłat sądowych, ale również wydatki w toku procesu czy wreszcie wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika, który będzie nas reprezentować. Osoby, które nie są zbytnio zamożne lub po prostu chcą zaoszczędzić, często decydują się na zainicjowanie postępowania na własną rękę lub przerażone ogromem kosztów rezygnują. W pierwszym wypadku jest to działanie w wielu przypadkach dość ryzykowne i naraża niezorientowaną osobę na przegranie sprawy z powodów proceduralnych lub “technicznych” spowodowanych brakiem znajomości prawa. Odradzam takie działanie w każdej sprawie, która ma dla Klienta duże znaczenie. Rezygnując natomiast z dochodzenia swoich praw pozbawiamy siebie samych czegoś co się nam należy oraz sprawiamy, że osoba odpowiedzialna nie ponosi odpowiedzialności. Tylko czy zawsze trzeba ponieść koszty sądowe, w szczególności honorarium radcy prawnego, którego chcielibyśmy zatrudnić do prowadzenia naszej sprawy? Odpowiedź jest przewidywalna - nie zawsze. Ustawodawca, kierując się zobowiązaniami z umów międzynarodowych oraz mając na względzie wyartykułowany w Konstytucji obowiązek zapewnienia każdemu do prawa do rozpoznania jego sprawy przez niezawisły sąd, licząc się z faktem, że nie każdego jest stać na postępowanie sądowe, przewidział dwie możliwości - zwolnienie od kosztów sądowych oraz ustanowienie profesjonalnego pełnomocnika z urzędu. Obie te instytucji przeznaczone są wyłącznie dla osób, które wykażą, że z uwagi na swój stan majątkowy nie mają środków na pokrycie tych kosztów ani nie są w stanie tych środków wygospodarować, a bardziej szczegółowo, że poniesienie tych kosztów nie jest możliwe bez uszczerbku na podstawowego utrzymania. W praktyce, osoby biedne dosyć łatwo zwalniane są od kosztów sądowych, nieco trudniej jest z udowodnieniem, że charakter sprawy wymaga udziału profesjonalnego pełnomocnika. Szanse na zwolnienie od kosztów sądowych z góry są ograniczone w przypadku przedsiębiorców, a stanowiska sądów w ich przypadkach restrykcyjne. Art. 117 Kodeksu postępowania cywilnego § 1. Strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. § 2. Osoba fizyczna, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ponieść kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny. § 3. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. § 4. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Osoba fizyczna, która nie ma miejsca zamieszkania w siedzibie tego sądu, może złożyć wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego w sądzie rejonowym właściwym ze względu na miejsce swego zamieszkania, który niezwłocznie przesyła ten wniosek sądowi właściwemu. § 5. Sąd uwzględni wniosek, jeżeli udział adwokata lub radcy prawnego w sprawie uzna za potrzebny. <Podstawą oddalenia wniosku nie może być skorzystanie przez osobę fizyczną z nieodpłatnej pomocy prawnej lub nieodpłatnego poradnictwa obywatelskiego, o których mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nieodpłatnej pomocy prawnej, nieodpłatnym poradnictwie obywatelskim oraz edukacji prawnej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2030 oraz z 2018 r. poz. 1467).> § 6. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego, zgłoszony po raz pierwszy w postępowaniu apelacyjnym, kasacyjnym lub postępowaniu ze skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia, sąd przekazuje do rozpoznania sądowi pierwszej instancji, chyba że uzna wniosek za uzasadniony. Wniosek należy złożyć do sądu właściwego do rozpatrzenia sprawy, a jeżeli osoba nie jest zorientowana jaki to będzie sąd, to zasadniczo najlepiej wniosek złożyć w najbliższym sądzie. We wniosku tym należy wyraźnie wskazać, że wnosi się o ustanowienie radcy prawnego z urzędu na koszt Skarbu Państwa. Należy opisać czego dotyczy sprawa sądowa, w związku z którą ma być ustanowiony pełnomocnik. Koniecznym jest wskazanie czemu zdaniem wnioskodawcy udział pełnomocnika jest w sprawie konieczny (np. znaczne skomplikowanie sprawy, niezorientowanie wnioskodawcy). Do wniosku należy załączyć oświadczenie o stanie majątku na urzędowym formularzu, który dostępny jest w Internecie czy w Biurze Obsługi Interesantów w sądzie. Wniosek taki może być złożony w toku sprawy, ale nie ma żadnych przeszkód i wręcz jest to wskazane, żeby składany był przed wszczęciem postępowania, bowiem wówczas pozew czy wniosek wszczynające postępowanie przygotuje ustanowiony radca prawny, który na pewno zrobi to profesjonalnie. Przykładowo, wniosek ten powinien wyglądać w ten sposób: -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- “Sąd Rejonowy dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi Adres: al. Tadeusza Kościuszki 107/109, 90-928 Łódź Wnioskodawca: Jan Przykładowy PESEL: 32010321031 Adres wnioskodawcy: ul. Przykładowa 10, 90-321 Łódź WNIOSEK O USTANOWIENIE RADCY PRAWNEGO Z URZĘDU Wnoszę na podstawie art. 117 Kodeksu postępowania cywilnego i następnych o ustanowienie dla mojej osoby radcy prawnego z urzędu celem reprezentowania mnie w mającym zostać wszczętym postępowaniu przeciwko Janowi Niepokornemu (adres ....). Moja sprawa, w związku z którą zamierzam wszcząć postępowanie, polega na tym, że ............................................................................................................................................... Udział w sprawie radcy prawnego uważam za konieczny z uwagi na ............................. ................................................................................................................................................ W ramach możliwości, proszę o ustanowienie moim pełnomocnikiem z urzędu Radcę Prawnego Waldemara Szuberta (Łd-2461) działającego przy Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Łodzi. Moja sytuacja majątkowa przedstawia się w sposób następujący: ............................................................................................................................................... Szczegółowe dane wynikają z załączonego oświadczenia. Załącznik - oświadczenie na formularzu Własnoręczny podpis i data” -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Tutaj znajduje się formularz do wypełnienia, celem załączenia do wniosku: https://bip.ms.gov.pl/Data/Files/_public/bip/sprawy_cywilne/zalacznik_do_rozporzadzenia_ministra_sprawiedliwosci_z_dn_26_lutego_2014.pdf Popyt na usługi aptek w ostatnich latach przybrał na sile. Wszechobecne reklamy suplementów diety, lekarstw przy jednoczesnej coraz większej świadomości społeczeństwa w zakresie konieczności dbania o zdrowie, w kontekście ciągłego bogacenia się, powodują, że dużym zainteresowaniem cieszą się wszelkiego rodzaju produkty lecznicze sprzedawane w aptekach. Jak grzyby po deszczu wyrastają kolejne apteki do tego stopnia, że nie rzadko zdarza się, że w jednej okolicy potrafi być koło siebie kilka konkurencyjnych aptek, które z powodzeniem są w stanie nie tylko się utrzymać, ale i stanowić dochodowy interes. Wzrost konkurencyjności, co niewątpliwie ma miejsce w warunkach mnożenia się aptek na rynku, powoduje, że ich właściciele zmuszeni są do coraz większej refleksji w kwestii działań mających na celu przyciągnięcie klientów. Niejednokrotnie okazuje się, że konkurencyjność cenowa już nie wystarcza. W ten sposób otwiera się w perspektywie każdego przedsiębiorcy prowadzącego aptekę aspekt marketingu swoich usług - w szczególności reklamy. Zasadniczy trzon specjalistycznych regulacji dotyczących możliwości reklamy apteki znajduje się w ustawie prawo farmaceutyczne. W art. 94a tej ustawy wskazano odpowiedź na pytanie zawarte w tytule niniejszego artykułu, to jest postanowiono, że “zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności”. Ustawodawca precyzuje jednocześnie, że nie jest zabronione informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nadzór nad przestrzeganiem przepisów w tym zakresie sprawuje Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny. W przypadku interwencji wydaje on decyzję administracyjną (od której można się odwołać - w toku administracyjnym i sądowym). Zgodnie z art. 129b prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny jest wierzycielem w rozumieniu przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. W celu określenia zatem co może apteka, a co nie może trzeba sięgnąć po definicję reklamy. Ustawodawca zdefiniował to pojęcie w ustawie o radiofonii i telewizji wskazując, że reklama to przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja. Potocznie natomiast reklamę rozumie się jako informację połączoną z komunikatem perswazyjnym, która zazwyczaj ma na celu skłonienie do nabycia lub korzystania z określonych towarów czy usług, popierania określonych spraw lub idei (np. promowanie marki). Kluczem do rozumienia definicji reklamy jest również wskazanie przez ustawodawcę wprost, że nie jest reklamą informowanie przez aptekę o lokalizacji i godzinach pracy. Definicję reklamy na gruncie prawa farmaceutycznego podał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II GSK 2310/15, gdzie wskazał, że dla ustalenia prawidłowej wykładni przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zasadnicze znaczenie ma kwestia ustalenia znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy, zdefiniował reklamę produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych". Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 283). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie. Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego, tym "określonym zachowaniem", będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości (zob. wyrok NSA z 11 listopada 2016 r., II GSK 1996/15, ). Dobitnie świadczy o tym art. 55 ustawy, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 668/13, ) stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116). Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (vide wyrok WSA w Warszawie z 1.02. 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 niepublikowany). Podkreślić należy, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej, jako lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (vide wyrok SN z 2.10.2007 r., sygn. akt II CSK 289/07). Tego typu reklama, spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności wiadomości (zob. wyrok NSA z 11 listopada 2016 r., II GSK 1996/15). Konkludując należy zatem podkreślić, ze zgodnie z ugruntowaną już w orzecznictwie sądów administracyjnych definicją reklamy apteki, którą podziela również NSA w składzie orzekającym w tej sprawie, reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Zauważyć należy, iż podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (zob. wyrok NSA z 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Przechodząc jednak do pytań praktycznych - co może faktycznie robić apteka? Moim zdaniem w kontekście wskazanej powyżej regulacji nie ma żadnej przeszkody, żeby apteka posiadała stronę internetową, konto na portalu społecznościowym, uzasadnione proporcją ze względu na cel oznaczenie graficzne na aptece oraz w okolicy apteki, pod warunkiem, że wszystkie te źródła będą dotyczyć zasadniczo wyłącznie informacji o danych apteki (firma, NIP, adres itd.) oraz o godzinach pracy apteki. Mogą się również znaleźć takie informacje jak personel apteki, mapa dojazdu, historia apteki. Trzeba pamiętać jednak, żeby wszystkie te środki informowania o działalności w swojej treści nie odeszły od nadrzędnego celu jakim jest właśnie informacja o działalności - przykładowo wywieszanie bilbordów widocznych z daleka z mocno wyróżniającym się logo apteki nie będzie stanowić już informacji o działalności apteki, lecz po prostu będzie reklamą marki. Z pewnością niezgodne z prawem będzie również umieszczenie gdziekolwiek jakiejkolwiek informacji zachęcającej do korzystania z usług apteki - w szczególności nie wolno informować o żadnych ofertach promocyjnych, wskazywać na asortyment w okazyjnych cenach, porównywać swoich usług do usług innych aptek. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygnaturze II GSK 4545/16 fakt prowadzenia reklamy apteki musi być skojarzony w niebudzący wątpliwości sposób z konkretnym podmiotem, który wbrew przepisom art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego ją rozpowszechnia. Innymi słowy, nie będzie stanowić niedozwolonej reklamy takie działanie, które nie będzie identyfikować reklamowanego podmiotu. Jednocześnie nie można przypisać odpowiedzialności aptece, jeżeli treści reklamowe są rozpowszechniane wbrew jej woli lub poza jej wiedzą. Ciekawa sprawa była przedmiotem wyroku NSA o sygnaturze II GSK 2101/15. W tamtej sprawie nie wchodząc w szczegóły chodziło o fakt, że pewna apteka na szybie posiadała swoje logo zawierające nazwę, która to nazwa składała się również z wyrazów “ceny hurtowe” oraz podania godzin pracy apteki. Organ farmaceutyczny zakwestionował taką praktykę i uznał, że jest to reklama - nakazał zaniechania tej praktyki i nałożył karę w wysokości 3 000 zł. Jego decyzja została jednak uchylona przez wojewódzki sąd administracyjny. Sąd zauważył, iż wobec braku legalnej definicji pojęcia "reklamy apteki" w Prawie farmaceutycznym, w orzecznictwie sądów administracyjnych wypracowano stanowisko, zgodnie z którym reklamą jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mające na celu zwiększenie jej obrotów. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcenie do korzystania z jej usług oraz zwiększenia liczby przeprowadzonych przez nią transakcji lub ich wartości. Elementem charakteryzującym reklamę jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece. Z tej perspektywy, zwrot który znalazł się w witrynie apteki "Ceny Hurtowe" w istocie stanowi reklamę, bowiem zachęca do zakupu w tej właśnie aptece "nęcąc" niższymi cenami bowiem cena hurtowa oznacza cenę niższą od ceny detalicznej, a zamieszczenie wskazanego zapisu w witrynie ma na celu przyciągnięcie potencjalnych klientów/pacjentów. Zdaniem WSA, zamieszczonego w witrynie zwrotu nie można jednak analizować i badać w oderwaniu od stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy. W niniejszej sprawie znajdujący się w witrynie napis: "[...] Ceny Hurtowe" obejmuje oznaczenie rodzaju placówki oraz jej nazwę. Nazwa ta została zaakceptowana przez organ w zezwoleniu na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wydanym Spółce A z dnia [...] lipca 2012 r. znak: [...]. W tych okolicznościach Sąd przychylił się do stanowiska skarżącej wskazując, iż w demokratycznym państwie prawnym m. in. ze względu na zasadę praworządności zawartą w art. 7 Konstytucji RP i powtórzoną w art. 6 k.p.a. a także ze względu na zasadę zawartą m. in. w art. 8 k.p.a., jest nie do przyjęcia aby organ jednym rozstrzygnięciem akceptował nazwę apteki i nie widział jej sprzeczności z zapisami Prawa farmaceutycznego, innym zaś nakładał karę pieniężną za użycie tej nazwy przyjmując, że stanowi ono naruszenie art. 94a ust. 1 tej ustawy. Według WSA, niespójność stanowiska organu w tym zakresie stanowi również o naruszeniu art. 2 Konstytucji RP. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że uchybienia organów administracji publicznej nie mogą powodować ujemnych następstw dla strony, która działa w dobrej wierze i w zaufaniu do treści udzielonego przez organ zezwolenia. Działania strony podjęte w zaufaniu do prawa i organów państwa zasługują na ochronę prawną. Organ, który w znanych sobie okolicznościach wydał decyzję wadliwą jest nią związany, do czasu jej zmiany w sposób prawem przewidziany. W ocenie WSA, kwestia zgodności nazwy apteki z obowiązującym prawem powinna być rozstrzygnięta na etapie wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki albo na etapie zmiany tego zezwolenia, polegającej na zmianie nazwy apteki. Natomiast w sytuacji, gdy organ zaakceptuje nazwę w stosownym zezwoleniu, to brak jest podstaw do karania podmiotu za używanie tej nazwy do momentu wyeliminowania z obrotu zezwolenia. Z omówionych względów WSA uznał, że organ, pomimo prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy, nie mógł nałożyć na Spółkę obowiązku zaprzestania prowadzenia reklamy poprzez umieszczenie w witrynie apteki położonej w C. przy ul. [...], napisów zawierających tekst: "[...] Ceny Hurtowe" oraz ukarać spółki karą pieniężną za naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego. W innym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny (II GSK 3357/15) zwrócił uwagę na niedozwoloną praktykę reklamową w postaci organizacji konkursu przez sieć aptek. Zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność aptek należących do sieci "[...]". Konkurs miał więc na celu zainteresowanie klienta tymi aptekami, a przez to zachęcenie do dokonania zakupów właśnie w aptekach, z pomocą których organizowany był konkurs. Ponadto, fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także za pośrednictwem strony internetowej. Informacja o konkursie była więc dostępna dla szerokiego grona odbiorców. Dane aptek podane były w kontekście konkursu realizowanego za ich pośrednictwem. Sąd zauważył, że podstawą do przyjęcia, że doszło do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest ustalenie skonkretyzowanego działania "reklamującego" aptekę lub jej działalność. W toku postępowania prowadzonego w oparciu o ten przepis, czy też na podstawie art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego organ zobligowany jest zatem ustalić, czy działanie danego podmiotu nosiło cechy niedozwolonej reklamy apteki lub jej działalności. Dla prawidłowej subsumcji niezbędne jest więc skonfrontowanie danego działania (konkursu, programu rabatowego) z zakazem reklamy i ocena, czy takie działanie ma na celu reklamę apteki lub jej działalności. Podstawą nałożenia kary, o której mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego może być zatem tylko skonkretyzowane naruszenie zakazu sformułowanego w art. 94a tej ustawy. Oczywiście ta konstatacja nie oznacza, że jedną decyzją administracyjną nie można nałożyć kary za różne formy reklamy tej samej apteki (aptek) i jej działalności prowadzone w tym samym czasie. Jednakże brak jest argumentów prawnych do przyjęcia, że w sytuacji, gdy w tym samym przedziale czasowym apteka była reklamowana poprzez prowadzenie różnych konkursów, czy też programów lojalnościowych, nałożenie kary za organizację jednego z konkursów czy też programów ostateczną decyzją stwarza powagę rzeczy osądzonej i zamyka drogę do nałożenia kary za inną formę reklamy. W rozpoznanej sprawie karę nałożono za naruszenie zakazu reklamy poprzez uczestnictwo aptek w konkretnym konkursie określonym w sentencji decyzji. W tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia tożsamości przedmiotowej tego postępowania z postępowaniem dotyczącym nałożenia kary za naruszenie zakazu poprzez udział w zupełnie innych skonkretyzowanych w innych decyzjach programach lojalnościowych. Co do natomiast sposobu ustalania wysokości kary pieniężnej wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II GSK 3172/15 gdzie stwierdził, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że przy miarkowaniu kary organ kierował się kryteriami określonymi w art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego. Uwzględnił przy tym m.in., że: działalność reklamowa przybrała postać publikacji w czasopiśmie, które skierowane było do szerokiego grona odbiorców, na co wskazuje wielkość nakładu, ponadto będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła dwóch aptek, a Spółka jako profesjonalny uczestnik obrotu jest zobligowana do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie aptek. Organ zauważył również, że strona w toku postępowania nie zaprzestała wydawania kolejnych edycji periodyku, ponadto została uprzednio ukarana za prowadzenie reklamy apteki. Miał także na względzie, że realizacja celu w postaci zapobiegania ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności wymaga, by kara była dotkliwa. Stanowisko organów odpowiada regulacji art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego i znajduje potwierdzenie w okolicznościach rozpatrywanej sprawy. Nadmienić należy, że kara pieniężna w tej sprawie wyniosła 20 000 zł. Oczywiście nie sposób jest w artykule przedstawić całości problematyki czy przedstawić wszystkie kazuistyczne wyroki sądów w zakresie tematyki reklamy. W szczególności odrębnym tematem, analizowanym już bardziej na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, będą szczególnego rodzaju praktyki rynkowe takie jak organizowanie sprzedaży lawinowej, rozpowszechnianie informacji o konkurencji itd. Nie jest to jednak temat tego artykułu. Z uwagi, że temat reklamy aptek nie jest prosty, wzrost konkurencji kieruje przedsiębiorców prowadzących apteki do działalności w tym kierunku, odradzam samodzielne działanie bez rady profesjonalisty w tym zakresie. Chętnie pomogę Państwu zarówno z analizą strategii działania jak również w razie konieczności odwołania się od decyzji organu farmaceutycznego. Każdy, kto kiedykolwiek stawał przed perspektywą wynajmowania mieszkania, zastanawiał się jak zabezpieczyć się przed najemcami, z którymi współpraca nie będzie się układać. Wielu ludzi do tego tematu pochodzi bardzo ostrożnie, mając świadomość, że nie łatwo jest się pozbyć najemcy lokalu mieszkaniowego, nawet gdy w sposób stały zalega on z zapłatą opłat. Jak się okazuje, ostrożność ta jest usprawiedliwiona, bowiem pozbycie się niechcianego lokatora jest bardzo trudne. Zasadniczą podstawą oddania odpłatnego lokalu do używania jest umowa najmu. Umowę tą zawiera wynajmujący i najemca. To z tej umowy właśnie wynika obowiązek zapłaty czynszu. Umowa ta stanowi tytuł prawny do władania lokalem. Umowa ta uregulowana została w kodeksie cywilnym. Przepisy kodeksu cywilnego znajdą jednak drugorzędne zastosowanie wobec faktu, że zasadniczy trzon regulacji znajdzie się w ustawie o ochronie praw lokatorów. Co zatem w sytuacji kiedy najemca nie płaci czynszu? W tym momencie zaczynają się pierwsze schody. Ustawa przewiduje, że nie płacenie czynszu stanowi podstawę do wypowiedzenia umowy najmu lokalu mieszkaniowego. Problemem jest natomiast długość okresu wypowiedzenia. Ustawa wskazuje, że wypowiedzieć można na miesiąc na przód na koniec miesiąca kalendarzowego, z tym, że zaległość w zapłacie czynszu musi być co najmniej 3 miesięczna (przy czynszu płatnym miesięcznie) i jeszcze dodatkowo trzeba wyznaczyć mu miesięczny termin na zapłatę zaległości. Brak zapłaty w tym terminie dopiero aktualizuje możliwość wypowiedzenia. Innymi słowy, od momentu zaprzestania płatności do momentu złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy musi upłynąć około 5 miesięcy. Jest to fakt wynikający z przepisów i należy się z tym liczyć. Nie da się tego przeskoczyć. Oczywiście można żądać od najemcy zapłaty czynszu za ten cały czas, kiedy będzie miał pieniądze, natomiast z doświadczenia wiadomo, że najczęściej są to po prostu pieniądze bezpowrotnie stracone. Wreszcie gdy umowę udało się wypowiedzieć, wydawać by się mogło, że będzie z górki. Nic bardziej mylnego. To jest dopiero początek. Oczywiście nie dotyczy to sytuacji, gdy były najemca dobrowolnie się wyprowadzi. Jest to wówczas komfortowa sytuacja i nie ma problemy. W przeciwnym razie trzeba go eksmitować. Eksmisja składa się z 2 etapów. Etap sądowy i ewentualnie egzekucyjny. Oba wiążą się z opłatami i wydatkami (rzędu kilku tysięcy). Cały proces może trwać od roku do trzech lat. Przez ten cały czas nadal nie można przymusowo usunąć najemcy z lokalu. W dodatku, proces sądowy może się bardzo skomplikować. Przykładowo Sąd z urzędu decydować będzie czy byłemu najemcy przysługuje prawo do lokalu socjalnego. Przyznanie tego prawa oznaczać będzie, że nie można będzie usunąć z mieszkania lokatora aż do czasu, kiedy gmina zaproponuje mu zawarcie umowy najmu lokalu socjalnego, na co czeka się w praktyce w nieskończoność. Pocieszające jest natomiast to, że za cały okres oczekiwania odszkodowanie za niemożliwość korzystania z lokalu wypłaca gmina, co sprawia, że są to zasadniczo pieniądze łatwe do odzyskania. Komu przysługuje uprawnienie do lokalu socjalnego? Nie ma zamkniętego katalogu. Decyduje Sąd badając sytuację osobistą i finansową byłego najemcy. Zawsze prawo do lokalu socjalnego otrzymają osoby o złej sytuacji finansowej, które są kobietami w ciąży, małoletnimi, osobami niepełnosprawnymi w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 511 i 1000) lub ubezwłasnowolnione oraz osoby sprawujące nad nim opiekę i wspólnie z nimi zamieszkałe, obłożnie chorzy, emeryci lub renciści spełniającego kryteria do otrzymania świadczenia z pomocy społecznej, osoby posiadające status bezrobotnego, osoby spełniające przesłanki określone przez radę gminy w drodze uchwały. Wspomnieć jeszcze należy, że wyroków sądowych nakazujących opróżnienie lokalu nie wykonuje się w okresie od 1 listopada do 31 marca roku następnego włącznie, jeżeli osobie eksmitowanej nie wskazano lokalu, do którego ma nastąpić przekwaterowanie. No ale co w sytuacji, kiedy wreszcie zapada wyrok eksmisyjny, bez prawa do lokalu socjalnego przy czym były najemca nie postanawia się dobrowolnie wyprowadzić? Po uprawomocnieniu się wyroku (a istnieje jeszcze możliwość jego zaskarżenia co powoduje, że jeszcze odsuwa się perspektywa eksmisji), nadaje się mu klauzule wykonalności na wniosek (dodatkowy czas oczekiwania), po czym wyrok z klauzulą składa się u komornika sądowego, który za nie małą opłatą przeprowadzi eksmisje.Eksmisja komornicza wiąże się nie tylko z kosztami w postaci nie małego wynagrodzenia komornika, ale również konieczne jest zabezpieczenie lokalu - wymiana zamków, zabezpieczenie rzeczy eksmitowanego itd. Procedura eksmisji wygląda w ten sposób, że komornik początkowo wezwie lokatora do dobrowolnego opuszczenia lokalu w wyznaczonym terminie. Jeżeli to nie nastąpi, uda się do lokalu i wyprowadzi za drzwi lokatora po czym umożliwi wynajmującemu zmianę zamków. Proste? Nie bardzo. Komornik nie zrobi tego jeżeli gmina lub właściciel nie wskaże lokatorowi tymczasowego pomieszczenia, chyba że dłużnik ma inne pomieszczenie, gdzie może mieszkać - np. swoje mieszkanie co jest niezwykle rzadkie (nie ma już eksmisji na bruk). Tylko absolutnie wyjątkowo były lokator nie ma prawa do pomieszczenia tymczasowego i wtedy eksmitowany jest do noclegowni. Po zakończeniu całego procesu właściciel zazwyczaj zostaje z kilkunasto lub kiludziesięcio tysięczną szkodą majątkową (utracony i nie zapłacony czynsz za cały okres niemożliwości pozbycia się lokatora, nieopłacone i zaległe opłaty), często również ze zniszczonym i zdewastowanym mieszkaniem. Warto jest zatem decydując się na wynajem mieszkania czy na wszystkie inne czynności z tym związane skorzystać z rady profesjonalisty. Stosunkowo niewielkie pieniądze zainwestowane w odpowiednią poradę na początkowym okresie mogą prowadzić do tego, że uniknie się tych wszystkich nieprzyjemności. W szczególności warto jest się również zastanowić nad instytucją najmu okazjonalnego lub instytucjonalnego, które znaczną część wspomnianych niedogodności eliminują. Zapraszam do kontaktu. W obecnych czasach ruch lotniczy stał się popularny na niespotykaną dotychczas skalę. Na rynku, w tym polskim, funkcjonuje pokaźna liczba przewoźników. Doświadczenie jednak wskazuje, że nie rzadko zdarza się, że część pasażerów otrzymuje usługi dalekie od ich wyobrażenia. W szczególności dotkliwymi dla pasażerów problemami są opóźnione albo odwołane loty jak również nie wpuszczenie pasażera na pokład wbrew jego woli. Prawodawca unijny, widząc potrzebę uregulowania odpowiedzialności przewoźnika lotniczego za opóźnienie albo odwołanie lotu czy też nie wpuszczenie pasażera na pokład wbrew jego woli, wprowadził jednolite zasady odszkodowań z tego tytułu. Źródłem prawa, w tym obowiązującego w Polsce w tym zakresie, jest rozporządzenie (WE) nr 261/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lutego 2004 r. ustanawiające wspólne zasady odszkodowania i pomocy dla pasażerów w przypadku odmowy przyjęcia na pokład albo odwołania lub dużego opóźnienia lotów. Uzupełniające znaczenie ma polska ustawa - prawo lotnicze. Zasadniczo zasady te mają zastosowanie do wszystkich lotów, które rozpoczynają się w państwie członkowskim lub zasadniczo kończą się w państwie członkowskim. Oznacza to, że zasadą jest, że reguły odszkodowań mają zastosowanie także do lotów transkontynentalnych.
Na co zatem może liczyć taki zawiedziony pasażer? Nie wchodząc w bardzo dokładne szczegóły ma pod pewnymi warunkami prawo do odszkodowania, prawo do opieki, prawo do zwrotu należności lub zmiany planu podróży. Odszkodowanie przysługuje również za zamianę lotniska docelowego oraz za lot niższą klasą, niż wykupiona (za podwyższenie klasy przewoźnik lotniczy nie może żądać uzupełniania ceny). Przepisy rozporządzenia nie ograniczają również praw pasażera do dochodzenia odszkodowania ponad wymiar wynikający z rozporządzenia. Wysokość należnego odszkodowania zryczałtowanego jest zróżnicowana i zależy od długości lotu. Wynosi ono 250 EUR dla wszystkich lotów o długości do 1 500 kilometrów, 400 EUR dla wszystkich lotów wewnątrzwspólnotowych dłuższych niż 1 500 kilometrów i wszystkich innych lotów o długości od 1 500 do 3 500 kilometrów oraz 600 EUR dla wszystkich innych lotów niż loty wspomniane uprzednio. W przypadku zmiany planu podróży pod pewnymi warunkami odszkodowanie to może być zmniejszone. Pasażer ma również możliwość pod pewnymi warunkami żądania zwrotu należności za nieodbyty lot lub całość lotu, jeżeli była z przesiadkami a część odbyta nie ma dla pasażera żadnego racjonalnego celu. Może on żądać bezpłatnego powrotu pierwszym lotem do miejsca rozpoczęcia lotu. Zamiast tego może żądać zmiany terminu podróży na taką, która będzie w najbliższym możliwym terminie. Możliwe jest również wybranie przez pasażera późniejszego terminu. W przypadku zmiany podróży w taki sposób, że lotniskiem docelowym jest inne lotnisko położone w mieście docelowym lub regionie docelowym, pasażer może domagać się zwrotu kosztów transportu z lotnika na którym wylądował do lotnika pierwotnie docelowego. Należne prawo pomocy polega natomiast w pewnych okolicznościach na prawie do otrzymania posiłków i napojów w ilości adekwatnej do czasu oczekiwania, zakwaterowania w hotelu, transportu do miejsca zakwaterowania z lotnika i w drugą stronę, jeżeli przysługuje mu prawo do zakwaterowania w hotelu. Ponadto, pasażerom bezpłatnie przysługują dwie rozmowy telefoniczne, dwa dalekopis, dwie przesyłki faksowe lub e-mailowe. Nie można również zapominać o możliwości ubiegania się zwrotu części ceny za bilet, w sytuacji gdy przelot odbył się gorszą klasą, niż wykupiona. Szczegółowe zasady zwrotu określone zostały w rozporządzeniu. Co zatem należy zrobić, żeby ubiegać się o należne pieniądze? Przede wszystkim zachować wszystkie dowody mające znaczenie - w szczególności potwierdzenie rezerwacji, bilet, paragony i rachunki za zakupione posiłki czy napoje w okresie oczekiwania, rachunki za hotel w czasie oczekiwania na lot, potwierdzenie nie wpuszczenia na pokład/opóźnienia/odwołania lotu itd. Pomocne mogą być również zeznania świadków - towarzyszy podróży. Resztą formalności z przyjemnością się dla Państwa zajmę. Umowy zlecenia i o świadczenie usług (art. 750 KC) należą do jednych z najczęściej zawieranych umów w obrocie. Ich cechą charakterystyczną jest to, że ich przedmiotem nie jest żaden przedmiot materialny ani realny rezultat, a jedynie stanowią szeroko rozumiane zobowiązanie do wykonywania pewnych czynności z należytą starannością, przykładowo doradztwo prawne, doradztwo finansowe, umowy o współpracy w ramach przewozu, umowa o świadczenie usług w zakresie utrzymywania strony internetowej i hostingu itd. Ustawodawca regulując fundamenty tych umów, w art. 746 KC wskazał, że właściwym sposobem ich wygasania w drodze jednostronnej czynności prawnej jest ich wypowiedzenie. Wypowiedzenie ma to do siebie, że działa ze skutkiem na przyszłość. Kończy definitywnie stosunek prawny łączący strony umowy, lecz nie unicestwia tego, co miało miejsce do wypowiedzenia. Innymi słowy, wypowiedzenie ma skutek jedynie na przyszłość. W realiach obrotu często spotkać można w umowach tego typu również umowne klauzule odstąpienia. Często zdarzają się również kary umowne zastrzeżone na wypadek takich uchybień strony, które będą uprawniać drugą stronę do odstąpienia od umowy zgodnie z drogą ustawową odstąpienia. (art. 491 KC). Tylko czy można od takich umów odstąpić czy tylko je wypowiedzieć? Problem tkwi w tym, że co do zasady tego rodzaju umowy, zgodnie z tym co zostało wskazane wcześniej, w miarę ich wykonywania powodują nieodwracalne skutki. Nie da się w wypadku odstąpienia od umowy - unicestwienia jej - zwrócić sobie nawzajem wzajemne świadczenia. Zleceniodawca nie odda zleceniobiorcy jego pracy, wysiłku. Narzuca się zatem od razu wątpliwość, czy tego rodzaju umowy, z uwagi na ich właściwość i naturę w ogóle możliwe do odstąpienia. Co do klauzul umownych - art. 353 ze znaczkiem 1 KC wskazuje jasno, że nieważne są wszystkie postanowienia umowne między stronami, które sprzeczne są z właściwością/naturą stosunku prawnego. Art. 491 KC również może nie znaleźć zastosowania jako nieprzystający do tego rodzaju umów, co więcej brak jest w regulacji umowy zlecenia jakiejkolwiek wzmianki o możliwości odstąpienia. Jedyna wzmianka pojawia się w regulacji o umownym prawie odstąpienia art. 395 § 2 KC (“§ 2. W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie). Czy zatem od umowy zlecenia i wszystkich o świadczenie usług do których stosuje się przepisy o zleceniu można odstąpić? Pytanie wydaje się trudne i niewątpliwie każde ze stanowisk jest przekonujące. Są racje żeby uznać, że tak, jest to możliwe, bowiem stronom trzeba dać jak najwięcej możliwości kształtowania ich stosunków prawnych, a żaden przepis odstąpienia w tego rodzaju umowach nie wyłącza - w gruncie rzeczy nawet skutki odstąpienia od tego rodzaju umowy można po ich unicestwieniu prostować innymi instytucjami prawa cywilnego. Jednak przeciwnicy wskazać mogą, że jest to instytucja sprzeczna z naturą tego rodzaju umów, że nie przystaje logicznie do nich, a zamierzeniem ustawodawcy przy tego rodzaju umowach było unicestwianie ich jedynie na przyszłość w drodze wypowiedzenia. Stanowisko w tym przedmiocie zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 października 2000 roku (V CKN 135/00). W uzasadnieniu wskazał, że przepisy art. 734-751 kc nie regulują odstąpienia od umowy na skutek zwłoki w wykonaniu zobowiązania przez drugą stronę. Może więc mieć zastosowanie ogólny przepis art. 491 § 1 kc. Mimo wszystko jednak, konstruując umowy, zaleca się szczególną ostrożność. Umowy o świadczenie usług stanowią chyba najczęściej zwierany rodzaj umowy. Będą to wszystkie umowy, które nie prowadzą do powstania materialnego lub niematerialnego rezultatu a polegają jedynie na wykonywaniu pewnej pracy przy zachowaniu należytej staranności. W szczególności będzie to umowa o świadczenie usług prawniczych, umowa o doradztwo wszelkiego rodzaju, umowa o szkolenie, umowa o prowadzenie księgowości itd. Do wszystkich tych umów z mocy art. 750 KC stosuje się przepisy o zleceniu - odpowiednio. Najbardziej problematyczne, zwłaszcza w sytuacji niezadowolenia strony z umowy, jest kończenie stosunku prawnego - zakończenie umowy. W sytuacji, kiedy dochodzi do tego przed zamierzonym czasem, będzie to często powodować konflikt między stronami. Z tego też względu należy postarać się, żeby proces zakończenia umowy był jak najbardziej klarowny, co pozwoli później uniknąć problemów związanych z roszczeniami odszkodowawczymi. W temacie tym wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 maja 2002 r., sygn. akt V CKN 1030/00. Stwierdził w nim, że analiza treści art. 746 K.c. prowadzi do wniosku, iż umowa zlecenia może być rozwiązana w trojaki sposób: 1) jeżeli umowa nie stanowi inaczej, można ją wypowiedzieć w każdym czasie, a więc ze skutkiem natychmiastowym (art. 746 § 1 i 2 zdanie pierwsze K.c.), 2) za wypowiedzeniem, jeżeli taką możliwość przewidziano w umowie - w takiej sytuacji strony zrzekają się możliwości wypowiedzenia umowy w każdym czasie, 3) nawet jeżeli umowa określa terminy wypowiedzenia, można ją wypowiedzieć w każdym czasie, a więc ze skutkiem natychmiastowym - jednak tylko wtedy, jeżeli istnieją ku temu ważne powody; takiego uprawnienia w umowie nie można się z góry zrzec (art. 746 § 3 K.c.). Istnieje jednak dopuszczona w orzecznictwie możliwość zastrzeżenia również nieodległych terminów wypowiedzenia z ważnego powodu. Wtedy termin ten jest wiążący. W sytuacji określonej w punkcie 1 i 3 wypowiadający zlecenie ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą, jeżeli wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu (art. 746 § 1 i 2 K.c. zd. drugie). W sytuacji określonej w punkcie 2), a więc gdy zachowano przewidziany w umowie okres wypowiedzenia, kwestia przyczyn wypowiedzenia nie ma znaczenia. Brak ważnych powodów nie wyłącza tu możliwości wypowiedzenia, ani nie rodzi odpowiedzialności odszkodowawczej - dochodzi po prostu do rozwiązania umowy w sposób w niej przewidziany. Nie ma przewidzianej definicji ważnego powodu. Jest to termin elastyczny, jednak powinien być moim zdaniem rozumiany dość restrykcyjnie - musi to być ważny powód w znaczeniu subiektywno-obiektywnym. Ostateczną decyzję, czy powód był istotny, podejmuje Sąd rozstrzygający sprawę, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy.Kliknij tutaj, aby edytować. Ubezpieczyciele, tworząc warunki umów ubezpieczeń na życie, wymyślają coraz to bardziej szczegółowe sposoby na to, żeby ograniczać swoje ryzyko ubezpieczeniowe, a tym samym zawężyć ilość przypadków, kiedy będą musieli wypłacić świadczenie. Jedną z takich okoliczności jest to, że ubezpieczyciele wskazują, że do umowy ubezpieczenia przystąpić nie mogą osoby, które w dniu przystąpienia przebywają na zwolnieniu lekarskim. Z uwagi na sposób zawierania grupowych ubezpieczeń pracowniczych, nie rzadko się zdarza, że osoba, która jest formalnie na zwolnieniu lekarskim, w tym okresie przystępuje do umowy ubezpieczenia. Stan ten dalej trwa i nikt nie podejmuje żadnych czynności, składka jest opłacana. W przypadku gdy dochodzi do wypadku ubezpieczeniowego, ubezpieczyciel przypomina sobie o wyłączeniu odpowiedzialności z tego tytułu i odmawia spełnienia świadczenia twierdząc, że zachodzi okoliczność wyłączająca odpowiedzialność. Zauważyć należy, że tak sformułowana klauzula w niemal każdym wypadku będzie bezskuteczna. Oznacza to, że ubezpieczyciel nie może skutecznie odmówić spełnienia świadczenia. Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, w zakresie ochrony konsumenckiej, która ma zastosowanie do umowy ubezpieczenia, również w wariancie rozszerzonym do jednoosobowych przedsiębiorców, postanowienia, które nie są uzgadniane indywidualnie, tylko są narzucane drugiej stronie, np. w ogólnych warunkach umowy, są weryfikowane na wielu płaszczyznach pod względem ich skuteczności. Należy w szczególności brać pod uwagę okoliczności oraz rodzaj umowy jaką strony zawierają. Postanowienia, które rażąco kształtują prawa czy obowiązki strony słabszej z naruszeniem dobrych obyczajów, są po prostu bezskuteczne bez uszczerbku dla wykonania umowy w pozostałym zakresie. Ciężko jest w większości przypadków zgodzić się, że sytuacja, w której następuje przystąpienie do ubezpieczenia, opłacane są składki, aby następnie okazało się, że nie nastąpi wypłata świadczenia tylko dlatego, że wystąpiła przy zawieraniu umowy jakaś okoliczność, która nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia ubezpieczyciela w kalkulacji ryzyka na etapie zawierania umowy, da się pogodzić z zasadami współżycia społecznego, dobrych obyczajów i że taka praktyka rażąco nie narusza interesów słabszej strony umowy, która sama nie miała żadnego wpływu na treść ogólnych warunków ubezpieczenia. Tak też będzie zazwyczaj w przypadku klauzuli wyłączenia odpowiedzialności, jeżeli ubezpieczony przystąpił do ubezpieczenia podczas przebywania na zwolnieniu lekarskim. Analizując tą okoliczność, dojść należy do wniosku, że jest to okoliczność całkowicie obojętna z punktu widzenia ryzyka ubezpieczeniowego. Zwolnienie lekarskie chorobowe może być udzielone z bardzo wielu, szeroko rozumianych przyczyn. Niejednokrotnie, przyczyna może być tak błaha jak przeziębienie, grypa jelitowa. Schorzenia te oczywiście nie mają żadnego znaczenia z punktu widzenia umowy ubezpieczenia na życie np. od ciężkiego zachorowania (przykładowo nowotwór, zawał serca). Sytuacja staje się jeszcze bardziej paradoksalna, gdy ubezpieczyciel odmawia spełnienia świadczenia z tego powodu, mimo, że od zawarcia umowy do wypadku ubezpieczony po odbyciu zwolnienia wrócił normalnie do pracy. Nonsens całej sytuacji polega wówczas na tym, że gdyby ubezpieczony poczekał chwilę i przystąpił do ubezpieczenia po upływie okresu zwolnienia lekarskiego, to świadczenie by uzyskał. Sytuacja taka jak ta uwidacznia pewną absurdalność takiego abstrakcyjnego, generalnego wyłączenia odpowiedzialności, które w większości sytuacji będzie absolutnie obojętne z punktu widzenia ryzyka ubezpieczyciela. Oczywiście, nie można stwierdzić z góry, że zawsze takie wyłączenie będzie bezskuteczne. Mogą zdarzyć się skrajne przypadki, kiedy zapis taki, odpowiednio sformułowany i uszczegółowiony, będzie miał sens. Przykładowo, gdyby ubezpieczony przystąpił do ubezpieczenia na życie od ciężkiego zachorowania, a w tym dniu pozostawał już w stanie, w związku z którym udzielono mu zwolnienia lekarskiego, a stan ten zgodnie z wiedzą lekarską prowadzi w toku zwykłych czynności do wystąpienia wypadku ubezpieczeniowego. Wówczas taki zapis ma faktycznie chronić ubezpieczyciela przez koniunkturalnym przystępowaniem do ubezpieczenia nie w celu uzyskania ochrony przez ubezpieczonego lecz, przewidując że wystąpienie wypadku ubezpieczeniowego jest nieuchronne, dążenie do nieuczciwe wzbogacenie się kosztem zakładu ubezpieczeń. Ochrona takiego zachowania byłaby sprzeczna z istotą umowy ubezpieczenia. Mimo wszystko, lepszym rozwiązaniem byłoby zobowiązanie osoby, która chce przystąpić do ubezpieczenia do przedstawienia kompleksowego zaświadczenia lekarskiego o stanie zdrowia, z zastrzeżeniem w OWU, że ubezpieczyciel nie odpowiada za wszelkie wypadki ubezpieczeniowe spowodowane bezpośrednio stanami chorobowymi zdiagnozowanymi i rozpoznanymi w dniu przystąpienia do ubezpieczenia. Ubezpieczyciel również mógłby wyznaczyć konkretne placówki, które prowadziłyby badania i wydawały zaświadczenia. Wówczas, w sytuacji zatajenia jakiejś choroby, ubezpieczyciel nie ponosiłby odpowiedzialności, natomiast odpowiednie zdiagnozowanie wszystkich istniejących u ubezpieczonego schorzeń w dniu przystępowania do ubezpieczenia umożliwiłoby racjonalną decyzję co do woli związania się umową i ewentualnego zakresu ochrony i ryzyka ubezpieczeniowego. Dla potwierdzenia powyższego stanowiska warto wskazać argumentację Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 6 lipca 2016 roku (III Ca 548/16 – dostępny w Internecie), gdzie wskazano, że „regulacja, że do ubezpieczenia może przystąpić osoba, która w dniu podpisania deklaracji przystąpienia nie przebywa na zwolnieniu lekarskim, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Zgodnie zaś z art. 385 2 k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. W myśl z kolei art. 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Postanowienie, że do ubezpieczenia nie mogą przystąpić osoby nie przebywające na zwolnieniu lekarskim sprzeciwia się naturze stosunku prawnego (wynikającego z umowy ubezpieczenia). Taka regulacja uzależnia bowiem odpowiedzialność pozwanego od okoliczności, która sama w sobie ani nie zwiększa ryzyka ubezpieczyciela ani nie wskazuje automatycznie na takie ryzyko. Na zwolnieniu lekarskim można bowiem przebywać z powodu chorób i schorzeń błahych (np. przeziębienie) lub przemijających lecz uniemożliwiających tymczasowo wykonywanie pracy (np. przepuklina, złamanie palca itp.). Można więc przystąpić do ubezpieczenia, będąc na zwolnieniu lekarskim, przy braku jakiegokolwiek istotnego ryzyka grożącego trwałym uszczerbkiem na zdrowiu lub śmiercią. Z drugiej strony można być też ciężko chorym (np. na chorobę nowotworową) i nie przebywać na zwolnieniu lekarskim. Zrozumiałe byłoby gdyby pozwany wyłączył z możliwości przystąpienia do ubezpieczenia osoby cierpiące na ciężkie choroby, przy których istnieje wysokie ryzyko zgonu – np. choroby nowotworowe, czy też śródmiąższowe włóknienie płuc na które cierpiała E. O.. Taka regulacja byłaby zrozumiała, wyłączałaby z ubezpieczenia osoby, których ubezpieczenia wiązałoby się ze zbyt dużym ryzykiem ubezpieczeniowym. Pozwany jednak nie uczynił tego – zamiast tego wprowadził normę o bardzo szerokiej hipotezie, że z ubezpieczenia wyłączone są wszystkie osoby przebywające na zwolnieniu lekarskim w chwili przystępowania do ubezpieczenia. Takie unormowanie (zwłaszcza przy istniejącej praktyce zawierania umów) w istocie stanowi swoistą pułapkę dla ubezpieczonych i uposażonych, którzy będą zaskakiwani tym, że umowy ubezpieczenia w określonym czasie nie mogli zawrzeć. O tym, że przebywanie na zwolnieniu lekarskim w trakcie przystąpienia do ubezpieczenia nie powinno być istotną okolicznością od której uzasadnia się odpowiedzialność ubezpieczyciela świadczy również art. 815 k.c. Zwalnia on co prawda od odpowiedzialności ubezpieczyciela wtedy gdy nie podano mu do wiadomości istotnych okoliczności, ale dotyczy to tylko takich okoliczności z których wynika skutek za który ubezpieczyciel może odpowiadać. Zgodnie z art. 815 § 3 k.c. ubezpieczyciel nie ponosi odpowiedzialności za skutki okoliczności, które z naruszeniem paragrafów poprzedzających nie zostały podane do jego wiadomości. Otóż, mimo że E. O. nie poinformowała o okoliczności przebywania na zwolnieniu lekarskim, to z tej okoliczności nie wynika żaden istotny skutek. Jej śmierć nie była bowiem skutkiem przebywania na zwolnieniu lekarskim, a skutkiem choroby. Natomiast nie składała oświadczenia o chorobach, na które cierpi i które przebyła. Fakt choroby dla ubezpieczyciela był prawnie obojętny. Mimo to należy też zaznaczyć, że brak jest podstaw aby twierdzić, że E. O. zataiła swoją chorobę, chociaż fakt ubezpieczenia się właśnie w związku chorobą wydaje się oczywisty. E. S. twierdziła co prawda, że E. O., nie mówiła, iż jest chora, ale z jej zeznań wynika, że nie pamięta dokładnie szczegółów zawierania umowy. O ile pamiętała powoda i jego żonę to nie była w stanie podać, kto wypełniał deklarację, w jakim miejscu, zresztą zapewne miała do czynienia z setkami osób przystępujących do ubezpieczenia (początkowo świadkowi się wydawało, że te okoliczności pamięta, ale po okazaniu deklaracji okazało się, że jednak zawarcie umowy nastąpiło inaczej niż jej się wydawało, w szczególności świadek nie wypełniał pierwszej deklaracji). Bardziej wiarygodne są twierdzenia powoda, że poinformowano o chorobie żony. Reasumując, przyjął Sąd I instancji, że uzależnienie przystąpienia do ubezpieczenia od nie pozostawania na zwolnieniu lekarskim jako niedopuszczalne postanowienie umowne nie wiąże stron. Od pozwanego na rzecz powoda należało zasądzić zatem kwotę 50.000 zł tytułem świadczenia przewidzianego w umowie ubezpieczenia (podstawę prawną stanowi art. 805 § 1 k.c. i umowa ubezpieczenia)". Powstanie szkody powoduje, że między osobą odpowiedzialną za jej powstanie a poszkodowanym powstaje nowy stosunek prawny, łączący te dwie osoby przynajmniej do chwili naprawienia szkody. Problemem w razie sporów najczęściej jest nie tylko sama odpowiedzialność za szkodę, kwestionowana najczęściej przez sprawcę, ale również wysokość szkody. Oczywistą sytuacją jest, że w przypadku powstania szkody osoba zobowiązana do jej naprawienia musi pokryć koszty naprawienia rzeczy czy kupna nowej rzeczy, koszty wydane w celu ratowania uszkodzonego dobra, pokryć stratę finansową związaną z niemożliwością korzystania rzeczy, utracone zarobki. Taki zakres uprawnienia do żądania naprawienia szkody wynika z art. 361 KC i 363 KC.Kliknij tutaj, aby edytować. Przepisy jednak wprost nie wypowiadają się co w przypadku, kiedy szkodą u osoby poszkodowanej jest powstanie zobowiązania u osoby trzeciej. Przykładowo, uznany fotograf zobowiązuje się wykonać sesję zdjęciową ze ślubu. Strony wskazują, że na wypadek, gdyby nie stawił się w dniu uroczystości gotowy do wykonania dzieła bez względu na przyczynę (jego winę), będą mogli natychmiast odstąpić od umowy i żądać kary umownej w wysokości 5 000 zł. Fotograf zostaje napadnięty, jego sprzęt zniszczony, on sam doznaje złamania ręki. Nie jest on w stanie stawić się na ślub wykonać zdjęcia. Para zamawiająca fotografa odstępuje od umowy i żąda zapłaty kary umownej. Czy fotograf będzie mógł zażądać zwrotu tej kwoty od sprawcy pobicia, zwłaszcza jeszcze zanim wypłaci tą kwotę swoim kontrahentom? Moim zdaniem będzie mógł. Kluczem do rozwiązania tego problemu jest treść art. 361 § 2 KC. Wskazano tam, że naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł jak i korzyści, które utracił na skutek wyrządzenia szkody. Powstanie w jego majątku długu stanowi moim zdaniem bezpośrednią stratę i faktycznie pomniejsza jego majątek. W kodeksie cywilnym, dokonując interpretacji art. 361 i 363 KC wypracowano tzw. różnicową teorię szkody. Oznacza to, że poprzez szkodę należy rozumieć rachunek w postaci różnicy między hipotetyczną wartością majątku poszkodowanego, jaką to wartość majątek ten miałby gdyby nie wyrządzono szkody, a wartością tego majątku po wyrządzeniu szkody. Różnica ta stanowi o wysokości szkody. W związku z tym nie może być wątpliwości, że powstanie na skutek działania szkodzącego zobowiązań poszkodowanego na rzecz osób trzecich powoduje, że zwiększają się jego pasywa (długi), które w efektywny sposób zmniejszają jego majątek - nawet w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do ich spłacenia - samo istnienie długu już pomniejsza majątek poszkodowanego. W tym miejscu zapewne obrona sprawcy podniosłaby, że takie rozwiązanie prowadzić może do wzbogacenia poszkodowanego, gdyby jego wierzyciel jednak zaniechał żądania zapłacenia długu (np. para młoda “machnęła ręką” na karę umowną jak w powyższym przykładzie). Nie jest to jednak argument zasługujący na aprobatę. Zauważyć należy, że sfera tamtego zobowiązania i czy ostatecznie zostanie ono wyegzekwowane nie jest w ogóle w zainteresowaniu sprawcy szkody. Snucie hipotez, że wierzyciel może zwolnić z długu dłużnika lub nie żądać zapłaty jest teoretyzowaniem. Co więcej, nawet opieszałość wierzyciela w dochodzeniu tego świadczenia nic nie zmienia, bo już samo istnienie wierzytelności zmniejsza majątek poszkodowanego. W przypadku, gdyby ta wierzytelność się przedawniła, to nadal zmniejsza majątek poszkodowanego i może być zapłacona, jedynie nie można jej dochodzić na drodze sądowej. Oczywiście może dojść do sytuacji, że ostatecznie poszkodowany otrzyma od zobowiązanego do naprawienia kwotę, którą miałby przekazać swojemu wierzycielowi, a na skutek braku działania tej osoby nigdy tego nie zapłaci - nadal jednak nic to nie zmienia - taki po prostu już jest obrót gospodarczy i czasami może dochodzić do takich sytuacji - czasami również dochodzi do zniszczenia rzeczy, która ma określoną wartość i zobowiązany musi za nią zapłacić, a w warunkach rynkowych sprzedaż tej rzeczy mogłaby być niemożliwa lub bardzo utrudniona (słynne podpalania magazynów z towarem, którego nie udało się sprzedać) - wówczas nikt nie miałby wątpliwości, że odszkodowanie się należy. W sposób oczywisty nie można byłoby dochodzić takiego odszkodowania gdyby kontrahent poszkodowanego zrzekł się wprost odszkodowania (darmo) albo doszłoby do wygaśnięcia zobowiązania o odszkodowanie z innej przyczyny (poza zapłatą przez poszkodowanego oczywiście). Wówczas nie ma mowy o szkodzie. Na potwierdzenie powyższego warto wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2008 r., III CZP 62/08 w składzie SSN Gerard Bieniek (przewodniczący, sprawozdawca), SSN Zbigniew Kwaśniewski, SSN Barbara Myszka o następującej treści: “Drugie z przedstawionych zagadnień prawnych odnosi się do kwalifikacji stanu pasywów jako szkody w rozumieniu art. 361 § 1 k.c. (...). Punktem wyjścia do rozstrzygnięcia tego zagadnienia jest stwierdzenie, że pojęcie szkody, którym posługuje się ustawodawca w art. 361 k.c., nie zostało zdefiniowane. W ślad za uzasadnieniem do projektu kodeksu zobowiązań, zarówno w literaturze, jak i w orzecznictwie wielokrotnie podkreślono, że taka definicja byłaby zbędna, gdyż wystarczy znaczenie, jakie pojęciu „szkoda” przypisuje się w języku potocznym. Trafnie jednak zwrócono uwagę, że pogląd ten jedynie w części jest prawdziwy; szkoda jest wprawdzie w normach prawnych pojęciem aksjomatycznym, jednak nie oznacza to, że nie wyróżnia się ona na tle języka etnicznego pewnymi osobliwościami, których stosujący prawo nie może pomijać. W literaturze podejmowano liczne próby zdefiniowania szkody. W opracowaniach komentujących kodeks cywilny dość jednolicie przyjmuje się szeroką definicję straty. Podkreśla się, że szkodą w ścisłym znaczeniu jest uszczerbek majątkowy, czyli zmniejszenie się majątku wskutek pewnego zdarzenia, z wyłączeniem przypadków, gdy zmniejszenie zależy całkowicie od woli osoby, której majątek uległ zmniejszeniu. Uszczerbek w majątku w postaci straty może polegać na zmniejszeniu majątku, lecz także na powstaniu nowych lub zwiększeniu się istniejących zobowiązań (pasywów). Ogólnie można stwierdzić, że na ogół szkoda jest rozumiana jako uszczerbek w majątku danej osoby, które zachodzi bez jej woli i prawnego usprawiedliwienia. Większość doktryny stała dotychczas na stanowisku, że szkoda majątkowa w postaci straty (damnum emergens) obejmuje zarówno zmniejszenie się aktywów, jak i zwiększenie się pasywów. (...) Problematyka zaliczenia pasywów jako szkody w ujęciu art. 361 § 1 k.c. pojawiła się także w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jakkolwiek nie ma stanowczej wypowiedzi odnośnie do tego, jakim warunkom musi odpowiadać zobowiązanie, aby można było je uznać za szkodę (samo powstanie, jego wymagalność, czy też dopiero spełnienie świadczenia). (...) W pierwszej kolejności należy rozważyć elementarne pojęcia prawa cywilnego, a zwłaszcza „majątek" i „szkoda", w istocie bowiem postawienie pytania o zaliczalność zwiększenia (powstania) pasywów do kategorii szkody majątkowej dotyczy tego, czym jest majątek, a w konsekwencji o to, jak w ogóle rozumieć szkodę, zwykle określaną jako niekorzystną zmianę (uszczerbek) w sytuacji majątkowej podmiotu prawa cywilnego. Pojęcie „majątku" niełatwo odgraniczyć od pojęcia „mienia", zdefiniowanego przez ustawodawcę w art. 44 k.c. Majątkiem jest albo ogół praw i obowiązków majątkowych danego podmiotu (majątek sensu largo), albo też jedynie jako ogół praw majątkowych (majątek w rozumieniu wąskim). W tym znaczeniu majątek i mienie stają się pojęciami co najmniej zbliżonymi, jakkolwiek w doktrynie zwraca się uwagę, że mienie ma charakter generalny i abstrakcyjny oraz zawsze składa się tylko z aktywów, przez co rozumie się różnego rodzaju prawa majątkowe, tzn. prawa podmiotowe, które są bezpośrednio uwarunkowane interesem gospodarczym podmiotu uprawnionego. Odpowiednio do tego pasywa definiuje się jako obowiązki ciążące na danym podmiocie; chodzi o obowiązki korelatywne w stosunku do przysługujących innym podmiotom praw majątkowych (zwłaszcza długi). Uzupełniająco należy dodać, że o ile cywilistyczne pojęcie aktywów jest zbliżone do znaczenia ekonomicznego, o tyle pojęcie pasywów jest węższe od tego, którym posługuje się nauka rachunkowości, ekonomiczne bowiem rozumienie pasywów obejmuje nie tylko zobowiązania danego podmiotu wobec osób trzecich, lecz stanowi ogólnie synonim źródeł finansowania majątku, jakim dysponuje dany podmiot. Aktywa i pasywa stanowią zatem w nauce o rachunkowości dwie strony tych samych zjawisk gospodarczych. Reasumując, można stwierdzić, że majątkiem w znaczeniu ekonomicznym są tylko aktywa. Takie właśnie wąskie pojmowanie majątku postuluje część doktryny prawa cywilnego. Od tej reguły dopuszczalne są jedynie wyjątki uzasadnione wyraźnym przepisem prawa (np. w zakresie zarządu majątkiem wspólnym małżonków). (…) Trudno kwestionować trafność spostrzeżenia, że podstawową zasadą odpowiedzialności odszkodowawczej jest zakaz bogacenia się poszkodowanego na własnej szkodzie (ne quis ex damno suo lucrum faciat). Wynika ona pośrednio z zasady pełnej kompensacji i znajduje pełne poparcie w literaturze i orzecznictwie. To przemawia za zasadnością stanowiska, że uznanie skuteczności roszczenia w przypadku, gdy nie doszło jeszcze do wykonania zobowiązania na rzecz osoby trzeciej, może prowadzić do wynagrodzenia szkody abstrakcyjnej po stronie poszkodowanego, nie ma bowiem pewności, czy osoba trzecia będzie dochodzić wierzytelności względem poszkodowanego, gdyby zaś do tego nie doszło, wówczas przyznanie odszkodowania na rzecz dłużnika okazałoby się, już po wydaniu wyroku, sprzeczne z zasadą restytucji. Należy jednak zauważyć, że przyjęcie tego poglądu prowadziłoby do zmiany utartych schematów rozumienia pojęcia szkody majątkowej w prawie polskim, skoro bowiem mowa o wymaganiu, aby zobowiązanie nie tylko powstało i było wymagalne (czy nawet stwierdzone prawomocnym orzeczeniem), lecz w dodatku, aby poszkodowany efektywnie spełnił świadczenie na rzecz osoby trzeciej, to należałoby stwierdzić, że powstanie lub zwiększenie pasywów nie może być odróżnione od ubytku aktywów. Przy założeniu, że jest to teza prawidłowa, nigdy nie można by uznać samego tylko istnienia zobowiązania za przesłankę roszczenia odszkodowawczego, powstanie bowiem szkody nastąpi dopiero wówczas, gdy zostanie spełnione świadczenie przewidziane treścią stosunku zobowiązaniowego. Takie stanowisko, na tle przeważających poglądów literatury i orzecznictwa, oznaczałoby ograniczenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej. (...) Samo zaciągnięcie zobowiązania i powstanie długu oznacza „zarezerwowanie" w majątku dłużnika określonych aktywów na poczet świadczenia, którego spełnienie staje się bezwzględnie konieczne w terminie wymagalności. Dynamika szkody implikuje przyjęcie założenia, że jej wymiar może ulegać różnym zmianom, zasadne jest więc wzięcie pod uwagę całości sytuacji ekonomicznej poszkodowanego, która przejawia się także w obciążeniu stanu czynnego majątku. Ubocznie można zauważyć, że takiej właśnie całościowej oceny wymaga art. 11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. Nr 60, poz. 535 ze zm.), mimo że co do zasady w ust. 2 tego przepisu majątek jest wyraźnie utożsamiany ze stanem aktywów. Same aktywa nigdy nie obrazują rzeczywistej sytuacji majątkowej danej osoby. Te argumenty skłoniły Sąd Najwyższy do przyjęcia stanowiska, że pojęcie strat, jakie poszkodowany poniósł – w rozumieniu art. 361 § 2 k.c. – obejmuje także niezaspokojone przez poszkodowanego, wymagalne zobowiązania na rzecz osoby trzeciej”. Zawieranie umów ubezpieczenia nabrało charakteru masowego. Rynek ubezpieczeń rozrasta się, a ubezpieczyciele, pozyskując klientów, starają się zaproponować różnego rodzaju produkty ubezpieczeniowe. Jednocześnie, czyni się różne starania, żeby zawieranie tych umów było tanie. Nie należy już obecnie do wyjątków praktyka ubezpieczenia mienia nawet bez jego oględzin przed zawarciem umowy przez przedstawiciela zakładu ubezpieczeń. Zdarza się nawet, że przed zawarciem umowy ubezpieczenia nie rozpytuje się o ważne okoliczności z punktu widzenia ryzyka ubezpieczeniowego. Innymi słowy, możliwa jest sytuacja, że ubezpieczenie domu przebiegać będzie w ten sposób, że zawarta zostanie jedynie umowa ubezpieczenia, a nikt z zakładu ubezpieczeń nawet nie przyjdzie na teren nieruchomości, żeby sprawdzić czy spełnione są warunki z ogólnych warunków ubezpieczenia. Często wręcz zdarza się, że nikt szczegółowo nie pyta o okoliczności istotne z punktu widzenia zakresu ochrony ubezpieczeniowej takie jak przykładowo stan zabezpieczenia przeciwpożarowego. Zakład ubezpieczeń liczy, że sam zapis w umowie wyłączający odpowiedzialność powinien go chronić na wypadek, gdyby okazało się, że np. nie ma należytego zabezpieczenia przeciwpożarowego, a okoliczności tej w ogóle przed zawarciem umowy nie sprawdzono, ani nawet o to nie zapytano właściciela. Przykładowo, możliwa jest sytuacja, w której ubezpiecza się dom od zdarzeń losowych, a jednocześnie zaznaczone zostaje w ogólnych warunkach ubezpieczenia, że zakład ubezpieczeń nie zapłaci za szkodę spowodowaną przez zalanie domu wynikłe na skutek złego stanu technicznego dachu, nawet jeżeli stan ten istnieje już w dniu zawarcia umowy. Nie ma przy tym znaczenia stosownie do umowy, czy właściciel o tym stanie rzeczy wiedział czy też nie. Jednocześnie, nikt stanu dachu nie sprawdza ani nie pyta się właściciela czy budynek jest w dobrym stanie technicznym. Często przy tym sam właściciel o takim złym stanie dachu może nie wiedzieć do momentu nadzwyczajnie obfitych opadów. Praktyka taka jest niedopuszczalna. Prowadzi to do zawierania pozornych umów ubezpieczeń, gdzie już od samego początku ochrona jest w zakresie określonych grup ryzyk jedynie iluzoryczna. Zakład ubezpieczeń, jako profesjonalista, ma obowiązek przed zawarciem umowy ubezpieczenia przygotować się odpowiednio do tego. W szczególności, nie jest dopuszczalne zawieranie umowy, jeżeli stwierdzić można już w dacie jej zawierania, że ubezpieczenie nie będzie się należeć. Stosownie do art. 815 KC ubezpieczyciel ma obowiązek zapytać o wszystkie istotne z punktu widzenia ryzyka ubezpieczeniowego okoliczności. W przypadku gdy zawierana jest umowa z pominięciem pytania o te okoliczności, to uważa się, że są one nieistotne. W związku z tym, moim zdaniem, jeżeli zawarta zostaje umowa ubezpieczenia, a okoliczność, określona w ogólnych warunkach, jako wyłączająca odpowiedzialność, istnieje już w dacie zawierania umowy, to jeżeli zakład ubezpieczeń miał możliwość ustalić tą okoliczność, a zwłaszcza gdy nawet o to nie zapytał, to nie może on zasłaniać się tą okolicznością w celu wyłączenia/ograniczenia swojej odpowiedzialności. Oczywiście, w przypadku gdyby osoba chcąca zawrzeć umowę ubezpieczenia okoliczność taką celowo zataiła (np. licząc na wyłudzenie odszkodowania), albo przynajmniej oceniając rozsądnie, powinna była wiedzieć, że już w chwili zawierania umowy zachodzi okoliczność wyłączająca odpowiedzialność, to ewentualne późniejsze żądania w stosunku do ubezpieczyciela mogą zostać uznane za niezasadne. Wszystkie jednak niejasności obciążają ubezpieczyciela. Warto wskazać na argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 września 2015 r. Sądu Apelacyjnego w Szczecinie (I ACa 74/15) „zgodnie z treścią § 5 ust. 1 OWU, w ramach ubezpieczenia (...) odpowiada za szkody w ubezpieczonym mieniu będące następstwem zdarzenia losowego, powstałe w okresie i miejscu ubezpieczenia, z zastrzeżeniem postanowień § 7 – 9. Z powyższych zapisów wynika więc, że ustalony przez strony zakres ubezpieczenia wyznaczany był trzema przesłankami. Przede wszystkim, co oczywiste, szkoda musiała powstać w ubezpieczonym mieniu. Ponadto szkoda musiała stanowić następstwo określonego w umowie zdarzenia losowego. Po trzecie, musiało ono wystąpić w okresie ubezpieczenia. Wreszcie zdarzenie, z którym strony łączyły odpowiedzialność ubezpieczyciela musiało powstać w miejscu ubezpieczenia. Te podstawowe przesłanki odpowiedzialności pozwanego zostały w niniejszej sprawie spełnione. (...) Zasadnie jednak pozwany podnosił, że strony w § 5 OWU zawarły dodatkowe zastrzeżenia. Wskazano w nim wprost, że określona wcześniej odpowiedzialność ubezpieczyciela zostaje wyłączona w sytuacji zaistnienia okoliczności wskazanych w § 7 – 9 OWU. Zgodnie natomiast z treścią § 7 ust. 9 OWU, na podstawie niniejszych OWU (...) nie ubezpiecza budynków i budowli przeznaczonych do rozbiórki oraz nie zalegalizowanych samowoli budowlanych, a także znajdującego się w nich mienia. (...) Odwołanie się do treści tego postanowienia w § 5 OWU jednoznacznie wskazuje na powtórzenie tych samych postanowień OWU także w tej części, która odnosi się do określenia wypadku ubezpieczeniowego, a w konsekwencji zakresu ubezpieczenia. Inaczej rzecz ujmując te same okoliczności stanowiły podstawę zarówno odmowy zawarcia umowy ubezpieczenia, jak i wyłączenia odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń. Obligowało to Sąd do rozważenia stosowania § 7 ust. 9 OWU w obu tych kontekstach. W tym miejscu, wobec twierdzeń zawartych w apelacji, wskazać należy, że nie były w toku postępowania podnoszone okoliczności związane z brakiem zapoznania się powódki z OWU, czy też związane z zasłanianiem się przez nią nieznajomością tych postanowień przed zawarciem umowy. Nie ulega wątpliwości, że powódka nie tylko miała pełną możliwość zapoznania się z OWU, ale znała i ich treść. Okoliczność ta wynika zarówno z treści wniosku o ubezpieczenie z dnia 28 maja 2010 r., w którym wprost wskazano, że umowa zawierana jest na podstawie OWU, a także wielokrotnie odwoływano się do ich konkretnych postanowień, jak i z polisy z dnia 31 maja 2010 r. potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia. Także w tym przypadku strony powoływały się na zapisy OWU czyniąc je częścią umowy. Niewątpliwie wiec obie strony umowy znały postanowienia OWU. Analiza przedłożonych w sprawie dowodów pozwala jednak na ocenę, że Sąd I instancji ostatecznie w sposób prawidłowy przyjął, że do wyłączenia odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń nie doszło. Niewątpliwie samodzielna analiza § 7 ust. 9 OWU prowadzić musiała do jednoznacznego wniosku, że skoro pomimo istnienia zapisu pozwalającego na odmowę zawarcia umowy ubezpieczenia, taka umowa jednak przez zakład ubezpieczeń została zawarta, to oznaczać to musi, że strony objęły ubezpieczeniem wszystkie wymienione w umowie składniki mienia przedsiębiorstwa powódki niezależnie od miejsca ich położenia. To w tym kontekście interpretować należy wypowiedź Sądu odnośnie braku podstaw do stosowania w sprawie § 7 ust. 9 OWU. Stanowisko to, wbrew zarzutom pozwanego należało podzielić. Nie da się bowiem rozpatrywać samodzielnie z jednej strony powyższej regulacji, a z drugiej strony § 5 OWU. Prowadziłoby to do wniosku, że zakład ubezpieczeń mimo istnienia podstawy do odmowy ubezpieczenia, umowę taką jednak zawiera, a w dalszej kolejności powołując się na tożsamą podstawę zawartą w części OWU dotyczącej wyłączeń jego odpowiedzialności odmawia wypłaty świadczenia. W konsekwencji, pomimo zawarcia umowy, ubezpieczony faktycznie zostałby pozbawiony jakiejkolwiek ochrony i to w sytuacji spełniania własnego świadczenia polegającego na zapłacie składek za cały okres ubezpieczenia. Sprzeciwiałoby się to celowi zawartej umowy, jej istocie prowadząc do sytuacji, w której tylko jedna ze stron zobowiązana byłaby do świadczenia, a temu świadczeniu nie towarzyszyłoby wzajemne świadczenie drugiej strony. Nie ulega wątpliwości, że zapis § 7 ust. 9 kierowany był do zakładu ubezpieczeń, a § 5 do ubezpieczonego. Uprawnione jest w takiej sytuacji stanowisko, zgodnie z którym zawarcie umowy ubezpieczenia stanowi wyraz uznania przez ubezpieczyciela, że ta część przesłanek wyłączających jego odpowiedzialność zostanie wyłączona, a przedmiot ubezpieczenia odpowiada wymogom OWU. (…)Należy też mieć na względzie regulację art. 815 k.c. Zgodnie z jego §1., ubezpieczający obowiązany jest podać do wiadomości ubezpieczyciela wszystkie znane sobie okoliczności, o które ubezpieczyciel zapytywał w formularzu oferty albo przed zawarciem umowy w innych pismach. Jeżeli ubezpieczający zawiera umowę przez przedstawiciela, obowiązek ten ciąży również na przedstawicielu i obejmuje ponadto okoliczności jemu znane. W razie zawarcia przez ubezpieczyciela umowy ubezpieczenia mimo braku odpowiedzi na poszczególne pytania, pominięte okoliczności uważa się za nieistotne. Jednocześnie § 3 tego artykułu stanowi, że ubezpieczyciel nie ponosi odpowiedzialności za skutki okoliczności, które z naruszeniem paragrafów poprzedzających nie zostały podane do jego wiadomości. Jeżeli do naruszenia paragrafów poprzedzających doszło z winy umyślnej, w razie wątpliwości przyjmuje się, że wypadek przewidziany umową i jego następstwa są skutkiem okoliczności, o których mowa w zdaniu poprzedzającym. Jak z powyższego wynika ubezpieczający nie jest obowiązany do informowania ubezpieczyciela o wszystkich znanych sobie okolicznościach, a jedynie o tych, o które ubezpieczyciel zapytywał przed zawarciem umowy ubezpieczenia. Wynika z tego, że obowiązek ubezpieczającego ogranicza się do udzielenia prawdziwych odpowiedzi na zapytania ubezpieczyciela. Podkreśla się przy tym, że niedopełnienie przez ubezpieczającego powinności wynikających z art. 815 § 1 i 2 k.c. uprawnia zakład ubezpieczeń do odmowy wypłaty świadczenia tylko wtedy, gdy pociąga za sobą określone skutki. Sankcja za naruszenie przez ubezpieczającego wymienionych obowiązków jest, bowiem złagodzona przez wyłączenie negatywnych dla ubezpieczającego konsekwencji, jeżeli nieujawnione okoliczności nie mają wpływu na zwiększenie prawdopodobieństwa wypadku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 września 205 r., sygn. akt IV CK 113/05, LEX nr 346005). Jak wskazano wcześniej pytania w powyższym trybie nie były powódce zadawane, co oznacza, że także ta podstawa prawna nie może stanowić podstawy wyłączenia jego odpowiedzialności. Reasumując za niezasadne uznać należało zawarte w apelacji zarzuty naruszenia art. 805 k.c., art. 65 k.c. oraz § 5 ust. 1 i § 7 ust. 9 OWU. Powyższa argumentacja pozostaje w części aktualna także odnośnie kolejnego zarzutu pozwanego, a mianowicie braku zastosowania przez Sąd I instancji art. 65 k.c. w zw. z § 17 ust. 3 w zw. z § 19 ust. 1 OWU odnoszonego do ciążących z mocy umowy na powódce obowiązków w zakresie ochrony przeciwpożarowej. Zgodnie z § 17 ust. 3 OWU, poziom i zakres zastosowanych rozwiązań organizacyjnych w zakresie ochrony przeciwpożarowej oraz dobór technicznych zabezpieczeń przeciwpożarowych dostosowany winien być do sposobu użytkowanego obiektu określonych wymogami prawa. Z kolei § 19 ust. 1 OWU stanowi, że nie zapewnieni e przez ubezpieczającego ochrony mienia w sposób opisany w § 17 może stanowić dla (...) podstawę do odmowy przyjęcia mienia do ubezpieczenia, odmowy wypłaty odszkodowania lub zmniejszenia kwoty odszkodowania. Podobnie, jak odnośnie położenia mienia, także w tym przypadku pozwany, pomimo istnienia powyższych zapisów pozwalających mu na odmowę zawarcia umowy ubezpieczenia, umowę taką z powódką podpisał. Nie jest więc uzasadnione w takiej sytuacji odwoływanie się do tożsamych przesłanek wyłączających jego odpowiedzialność. Poprzez zawarcie umowy pozwany niewątpliwie rezygnował z ewentualnego stosowania tych zapisów. Ponownie podkreślenia wymaga, że pozwany miał pełną wiedzą co do zakresu zabezpieczenia przeciwpożarowego zakładu produkcyjnego. Nigdy, jak zeznali wcześniej wskazani świadkowie zakresu tego nie kwestionował, nie zadawał w tym zakresie jakichkolwiek pytań. Co najważniejsze, jak w poprzednim przypadku, przed zawarciem wcześniejszych umów dokonywał oględzin przedmiotu ubezpieczenia. Skoro posiadając wiedzę co do istnienia, charakteru i umiejscowienia wiaty, położenia rosnącego drzewa okoliczności tych w kontekście stosownego zabezpieczenia nie kwestionował, to nie może powoływać się na wyłączenie jego odpowiedzialności z tej przyczyny, w sytuacji, w której mienie ubezpieczył”. Bezprawne pomniejszanie odszkodowań przez Ubezpieczycieli - pretekst w postaci zużycia rzeczy10/30/2018 Istota działalności ubezpieczeniowej polega na pobieraniu składek w zamian za udzielenie ochrony ubezpieczeniowej. Produktem ubocznym ubezpieczeń majątkowych, w przypadku zajścia wypadku ubezpieczeniowego, jest obowiązek zapłaty odszkodowania. Zakłady ubezpieczeń są przedsiębiorcami nastawionymi na zysk, a ten, jak nie trudno sobie wyobrazić, odpowiada wartości pobranych składek pomniejszonych o wypłacone odszkodowania. Nic zatem dziwnego w tym, że zakładu ubezpieczeń bardzo chętnie sięgają po różnego rodzaju argumentację mającą przynajmniej w teorii uzasadnić pomniejszenie wypłacanych odszkodowań. Często argumentacja ta jednak ma niewiele wspólnego nie tylko z prawem, ale i logiką. Jednym z takich przykładów jest stosownie, jak można to ująć, podwójnej amortyzacji. Oznacza to innymi słowy, że podpisując umowę ubezpieczenia ocenia się daną rzecz określając jej cenę jako górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela poprzez określenie wartości rzeczy nowej i pomniejszenie jej wartości o stopień zużycia. Od tak ustalonego poziomu wartości rzeczy pobiera się składki. Następnie, gdy dochodzi do szkody, zakład ubezpieczeń ustalania odszkodowanie, które prowadziłoby do przywrócenia stanu poprzedniego (np. umożliwiałoby naprawienie rzeczy), po czym pomniejsza to odszkodowanie o wcześniej ustalony stopień zużycia rzeczy, tłumacząc, że zapłata pełnej sumy prowadziłaby do wzbogacenia Poszkodowanego, bowiem uzyskałby przykładowo naprawę samochodu nowymi częściami, w miejsce części używanych. Sytuacja ta może być również podobna w przypadku przykładowo naprawy budynków (np. nowe cegły w miejsce starych, nowe okna w miejsce starych). Oczywiście dotyczy to sytuacji, gdy strony wprost i jednoznacznie w dobrowolnym ubezpieczeniu nie określą szczegółowo, że w wyniku wypadku odszkodowanie jest pomniejszane, co ma odzwierciedlenie w poziomie wysokości składki. Podobne argumenty za zmniejszaniem odszkodowania występują również w ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej, w tym w obowiązkowym np. posiadaczy pojazdów mechanicznych. Nie ma obecnie wątpliwości, że taka praktyka ubezpieczyciela co do zasady jest bezprawna i nie może prowadzić do pomniejszenia odszkodowania. Przedmiotowe uwagi dotyczą oczywiście umów zawieranych w obrocie konsumenckim. W przypadku umów między przedsiębiorcami sytuacja prezentuje się odmiennie. Zgodnie z art. 363 § 1 KC w zw. z art. 361 § 1 KC odszkodowanie ma funkcje restytucyjną, co oznacza, że powinno przywrócić stan poprzedni. Innymi słowy, funkcją odszkodowania jest zlikwidowanie szkody i przywrócenie takiego jaki istniałby, gdyby szkoda nie powstała. W doktrynie wyróżnia się tzw. różnicową teorię odszkodowania, która oznacza, że szkoda to pewnego rodzaju uszczerbek w majątku Poszkodowanego, a odszkodowanie ma za zadanie przywrócić poziom tego majątku do pierwotnego stanu. Zgodnie zatem z art 363 § 1 KC odpowiednie odszkodowanie to takie, które umożliwia przywrócenie uszkodzonej rzeczy do stanu z przed jej uszkodzenia/zniszczenia. Stosownie zaś do art. 363 § 2 KC odszkodowanie wylicza się co do zasady wedle cen z daty ustalania odszkodowania. W tym miejscu zakład ubezpieczeń najprawdopodobniej wskazywałby, że przecież takie podejście może prowadzić do wzbogacenia Poszkodowanego. Przecież wymiana części zużytych w aucie na nowe może prowadzić do wzrostu wartości auta, jak również wymiana okien na bardziej zaawansowane technologicznie (wstawienie starych może nie być już dopuszczalne z uwagi na nowe normy przenikania ciepła) może prowadzić do oszczędności w rachunkach za ogrzewanie. Argumentacja taka jednak niezwykle rzadko będzie skuteczna. Faktem jest, że rzadko kiedy wymiana poszczególnych komponentów z używanych na nowe prowadzi do mierzalnej, ekonomicznej wzrostu wartości całej rzeczy. Przykładowo, wymiana jednego okna w domu ze starego na nowe rzadko kiedy ma zauważalny wpływ na wartość całego domu. Przyjmując natomiast, za ubezpieczycielami, że odszkodowanie może być wówczas pomniejszone, to niewątpliwie dochodziłoby do sytuacji, w której Poszkodowany nie mógłby przywrócić stanu poprzedniego, np. nie stać byłoby go na zamontowanie okna w miejsce uszkodzonego i musiałby dopłacić, bowiem odszkodowanie za poprzednie okno nie wystarczyłoby na zamontowanie okna zgodnego z aktualnymi przepisami. Ciężko jest również skutecznie udowodnić rzeczywiste wzbogacenie Poszkodowanego. Przykładowo, zamontowanie jednej nowej, nie szczególnie istotnej części w starym aucie, w sytuacji kiedy stara część działała bez zarzutu, rzadko kiedy prowadzi do zauważalnej wzrostu wartości całości, bowiem wartość tego pojazdu i tak zasadniczo mierzona będzie zbiorczym stanem technicznym. Uzasadnienie powyższego poglądu, na gruncie ubezpieczenia obowiązkowego odpowiedzialności cywilnej, znajduje się w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2012 roku (III CZP 80/11), gdzie wskazano, że „zakład ubezpieczeń zobowiązany jest na żądanie poszkodowanego do wypłaty, w ramach odpowiedzialności z tytułu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadacza pojazdu mechanicznego, odszkodowania obejmującego celowe i ekonomicznie uzasadnione koszty nowych części i materiałów służących do naprawy uszkodzonego pojazdu. Jeżeli ubezpieczyciel wykaże, że prowadzi to do wzrostu wartości pojazdu, odszkodowanie może ulec obniżeniu o kwotę odpowiadającą temu wzrostowi." Dalej w uzasadnieniu wskazano, że “przed wszystkim należy zauważyć, że chodzi o przywrócenie do stanu sprzed wyrządzenia szkody pojazdu jako całości. Przywrócenie do stanu poprzedniego oznacza wobec tego, że pojazd ma być sprawny technicznie i zapewnić poszkodowanemu komfort jazdy w takim stopniu jak przed zdarzeniem. Konieczność wymiany uszkodzonej części stanowi niewątpliwie normalne następstwo działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła (art. 361 § 1 k.c.); jeżeli nie da się jej naprawić w taki sposób, aby przywrócić ją do stanu sprzed zdarzenia wyrządzającego szkodę, musi zostać zastąpiona inną. Pozostaje do wyjaśnienia, na czym polega strata poszkodowanego, którą zobowiązany jest naprawić odpowiedzialny za szkodę, a w szczególności, czy jest uzasadnione także ekonomicznie, że ma to być część nowa. Na pierwszy rzut oka wydaje się, że zastąpienie części już eksploatowanej, nieraz przez znaczny okres, nową częścią powoduje, że poszkodowany zyskuje, gdyż w jego pojeździe pojawiła się część mająca większą wartość niż ta, która uległa zniszczeniu. Nie jest to jednak wniosek trafny, gdyż część po połączeniu jej z pojazdem nie może być oceniana jako samodzielny przedmiot obrotu, lecz staje się jednym z elementów, które należy brać pod uwagę przy ocenie poniesionej straty. Stratę tę określa się przez porównanie wartości pojazdu przed zdarzeniem wyrządzającym szkodę i po przywróceniu go do stanu poprzedniego. O tym, że zamontowanie części nowych w miejsce starych prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia poszkodowanego można mówić, tylko wtedy, gdyby spowodowało to wzrost wartości pojazdu jako całości. Z faktów powszechnie znanych wynika, że jeżeli pojazd był naprawiany w związku z wypadkiem, to jego cena ulega obniżeniu, nie ma więc znaczenia, iż zamontowano w nim elementy nowe. Poszkodowany, który żąda przywrócenia stanu poprzedniego pojazdu, nawet jeżeli otrzymuje odszkodowanie wypłacone przez ubezpieczyciela, które pokrywa koszty naprawy i nowych części z reguły nie tylko nie zyskuje, ale biorąc pod uwagę wartość pojazdu jako całości, może – gdyby chciał go sprzedać – ponieść stratę. Zgodnie z art. 363 § 2 k.c., może żądać naprawienia szkody przez przywrócenie do stanu poprzedniego, a wtedy zakład ubezpieczeń powinien ustalić wysokość odszkodowania z uwzględnieniem cen części nowych, jeżeli są one potrzebne do naprawy samochodu W szczególności nie ma podstaw, aby odrębnie oceniać wartość części samochodu i jeżeli części stare były w chwili wypadku częściowo zużyte, obniżać należne odszkodowanie. Wykładnia art. 361 § 2 i art. 363 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że ubezpieczyciel, w ramach umowy o odpowiedzialności cywilnej posiadacza pojazdu, powinien ustalić odszkodowanie w kwocie, która zapewnia przywrócenie pojazdu do stanu sprzed zdarzenia wyrządzającego szkodę jako całości. Brak podstaw, aby poszkodowany ponosił dodatkową stratę w postaci różnicy pomiędzy wartością części zamiennych, jaką miały one przed wypadkiem, a wartością części nowych, których zamontowanie w naprawionym pojeździe było celowe. Ustalenie wartości części nowej odrębnie nie uwzględnia jeszcze jednej istotnej okoliczności; nowa część jest dołączana do samochodu, istnieje więc duży stopień prawdopodobieństwa, że w związku z tym okres jej eksploatacji będzie krótszy, niż gdyby została zamontowana w samochodzie nowym, jest wobec tego wątpliwe przyjmowanie wartość części nowej, jaką osiąga ona na rynku. Nie jest także jasne, za pomocą jakich kryteriów ustala się w takim przypadku odrębnie wartość części starej, która została uszkodzona podczas wypadku, część ta bowiem, gdyby nie została uszkodzona, mogła służyć jeszcze przez czas, który nie w każdym przypadku musi się równać okresowi wynikającemu z porównania okresu eksploatacji części nowej i już używanej. Wskazane okoliczności prowadzą do wniosku, że do obniżenia odszkodowania nie wystarczy wzięcie pod uwagę samego okresu eksploatacji części, która ulega wymianie na nową. Omawiane trudności w ustalaniu stopnia amortyzacji użytych do naprawy części są konsekwencją nieuzasadnionego założenia, że przy naprawie rzeczy polegającej na przywróceniu do stanu poprzedniego można odrębnie oceniać wartość części użytych do naprawy, a pomijać wartość i użyteczność rzeczy jako całości. Można więc stwierdzić, że poszkodowany ma prawo oczekiwać, iż otrzyma od ubezpieczyciela kwotę, która obejmuje także wartość nowych części, których zamontowanie jest potrzebne, aby pojazd został przywrócony do stanu sprzed zdarzenia wyrządzającego szkodę; obowiązkiem zakładu ubezpieczeń jest ustalenie i wypłacenie odszkodowania w takiej właśnie wysokości. Z dokonanych rozważań wynika, że literalna wykładnia art. 361 § 2 i art. 363 § 2 k.c. nie daje podstaw do obniżenia należnego poszkodowanemu odszkodowania o różnicę pomiędzy wartością części nowej a wartością części, która uległa uszkodzeniu, wyliczoną odrębnie dla każdej części. Za taką wykładnią przemawiają również argumenty celowościowe; przyjęcie, że odszkodowanie może być obniżone o różnicę pomiędzy wartością części nowej i części starej stanowiłoby wyraźny sygnał dla poszkodowanego, aby poszukiwał on nie części nowych, lecz części uzyskanych z tzw. odzysku. Zamontowanie takich części, na które nie ma z reguły gwarancji albo jest ona znacznie krótsza, mogłoby prowadzić do zmniejszenie bezpieczeństwa przy korzystaniu z pojazdu. Znalezienie na rynku części, której okres eksploatacji odpowiada okresowi, w jakim była eksploatowana stara część, która musi być wymieniona, jest też praktycznie niewykonalne, gdyż dostępne są tylko części nowe i części zregenerowane, których okres zużycia nie jest możliwy do ustalenia. Z jednej strony więc zakład ubezpieczeń dowolnie ustala, że poszkodowany może otrzymać odszkodowanie w wysokości wartości części już częściowo zużytej, jaką miałaby ona gdyby ją sprzedawano na rynku, z drugiej zaś znalezienie części zamiennej za taką kwotę wcale nie gwarantuje, że będzie ona miała przynajmniej taki okres użycia, jaki miałaby część stara, która uległa zniszczeniu. Poza tym montowanie w pojeździe przywracanym do stanu poprzedniego części używanych niesie za sobą ryzyko obniżenia stopnia bezpieczeństwa posiadacza pojazdu i innych uczestników ruchu drogowego. Takie działania, chociaż na pozór prowadzą do zmniejszenia obciążeń zakładów ubezpieczeń, mogą w konsekwencji doprowadzić do kolejnych szkód i konieczności kolejnych wymian, co w konsekwencji zwiększy obciążenie ubezpieczycieli z tytułu wypłaty odszkodowań. Wymuszanie montowania podczas napraw powypadkowych pojazdów części nienowych stwarzałoby także podwyższone ryzyko wystąpienia szkód, które mogą wiązać się z daleko idącymi następstwami dla zdrowia i życia uczestników ruchu drogowego. Nie można jednak z góry wyłączyć, że zamontowanie podczas przywracania do stanu poprzedniego nowych części spowoduje jednak wzrost wartości pojazdu jako całości. Jeżeli wymianie podlegały części już znacznie wyeksploatowane i przestarzałe technicznie, a jednocześnie stanowiące znaczną część wartości całego pojazdu, to może się okazać, że w konkretnym przypadku wartość pojazdu po naprawie wzrośnie. Ciężar dowodu w tym zakresie powinien jednak obciążać zakład ubezpieczeń, skoro bowiem z reguły wymiana części starych na nowe nie prowadzi do wzrostu wartości samochodu, to tylko wykazanie przez zobowiązanego do ustalenia i wypłaty odszkodowania, że w konkretnym wypadku jest inaczej pozwala na zmniejszenie odszkodowania. Także względy celowościowe przemawiają za tym, aby ciężarem dowodu w tym zakresie obciążyć ubezpieczyciela, a nie poszkodowanego, poszkodowany bowiem ma prawo oczekiwać, że kwota ubezpieczenia pokryje wszystkie koszty przywrócenia jego pojazdu do stanu sprzed zdarzenia wyrządzającego szkodę. Nie jest on zazwyczaj specjalistą w zakresie cen części i samochodu jako całości, gdyż nie prowadzi analiz z tym związanych, których na co dzień dokonuje ubezpieczyciel. To również zakład ubezpieczeń, przedstawiając dowód, że w konkretnym wypadku, wartość pojazdu jako całości wzrosła po naprawie, osiąga z tego skutki prawne, gdyż może zmniejszyć sumę ubezpieczeniową, którą zobowiązany jest wypłacić. Zwiększenie wartości pojazdu jako całości w wyniku przywrócenia go do stanu sprzed zdarzenia wyrządzającego szkodę może być także następstwem okoliczności, za które osoba odpowiedzialna za szkodę nie ponosi odpowiedzialności. Jeżeli w czasie naprawy okaże się, że względy techniczne lub estetyczne przemawiają, aby dokonać także napraw, które dotyczą części nieuszkodzonych lub polegają na ulepszeniu dotychczasowego stanu pojazdu, to koszty z tym związane powinny obciążać posiadacza pojazdu. Dokonanie takiej naprawy wymaga jego zgody, gdyż naprawienie szkody następuje wówczas w ramach odrębnej umowy pomiędzy poszkodowanym a osobą dokonującą naprawy”. Analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku innych ubezpieczeń majątkowych. Umowy te, co prawda, w przeciwieństwie do umów ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nie są tak bezwzględnie uregulowane ustawowo (z pewnymi wyjątkami, np. obowiązkowe ubezpieczenie budynków rolniczych) i swoboda kontraktowa stron jest dużo dalej idąca, to jednak nie oznacza w tym zakresie dowolności. W szczególności, wszelkie klauzule ograniczające wysokość odszkodowania poprzez amortyzowanie jego wysokości, mogą zostać w danych okolicznościach uznane za klauzule abuzyne, kształtujące prawa Ubezpieczonego w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interes. Nie może być moim zdaniem wątpliwości, że zapisy takie podważają istotę ubezpieczenia majątkowego nie zapewniając Poszkodowanemu należnego odszkodowania. Oczywiście odmiennie należy ocenić sytuację, kiedy strony celowo postanawiają, że odszkodowanie obejmować będzie np. części nieoryginalne lub serwis w nieautoryzowanym warsztacie, co ma swoje odzwierciedlenie w wysokości składki ubezpieczeniowej. Potwierdzeniem powyższego, na gruncie obowiązkowego ubezpieczenia budynków rolniczych, jest przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 13 czerwca 2017 roku (V ACa 443/16), w którego uzasadnieniu wskazano, że “z treści art. 13 ust. 3 wskazanej wyżej ustawy wynika, że w obowiązkowych ubezpieczeniach mienia odszkodowanie wypłaca się kwocie odpowiadającej wysokości szkody, nie większej jednak od sumy ubezpieczenia ustalonej w umowie. Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił wysokość poniesionej przez powoda szkody w ubezpieczonych budynkach gospodarczych, po przeprowadzeniu analizy treści art. 68, 69 i 70 cyt. ustawy, podkreślając w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że zawierając umowę obowiązkowego ubezpieczenia budynków rolniczych strony ustaliły stopień zużycia tych budynków w odpowiednich procentach (48% dla stodoły i 32% dla obory), który znalazł odzwierciedlenie w ustaleniu sum ubezpieczenia, odpowiednio do treści art. 70 ust. 2 pkt 1 ustawy. W umowie ubezpieczenia budynków, potwierdzonych treścią polisy, sumy ubezpieczenia odpowiadały wartości rzeczywistej budynków na dzień zawarcia umowy, tj. wartości uzyskanej z różnicy pomiędzy wartością nową tych budynków a wartością uwzględniającą procentowy stopień uch zużycia. W sytuacji, gdy następuje odbudowa lub remont budynku uszkodzonego na skutek zdarzenia objętego ochroną ubezpieczeniową, obowiązuje regulacja wskazująca na metodę i sposób ustalania wysokości odszkodowania, zawarta w art. 68 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy. Sąd Okręgowy zasadnie uznał, że przedłożony przez powoda kosztorys robót naprawczych, odzwierciedlał koszty rzeczywiste związane z odbudową stodoły i obory, które to koszty zostały określone zgodnie z obowiązującymi w budownictwie zasadami kalkulacji i ustalenia cen robót budowlanych – przy uwzględnieniu dotychczasowych wymiarów, konstrukcji, materiałów i wyposażenia, co potwierdziły dowody z opinii biegłych sądowych, nieznacznie tylko różniące się w wycenie tych kosztów, od kosztorysu pozwanego, przedstawionego pozwanemu ubezpieczycielowi. Nie można zgodzić się ze skarżącym, że określenie „dotychczasowe” w odniesieniu do wymiarów, konstrukcji, materiałów i wyposażenia, odpowiada określeniu „stare”. Należy uznać, że określenie to odnosi się do takich samych wymiarów budynku (uszkodzonego i odbudowywanego) oraz do „tego samego rodzaju” konstrukcji, materiałów i wyposażenia. Nie można bowiem wymagać od poszkodowanego, co byłoby zgodne z sugestiami skarżącego, aby użył do odbudowy starych materiałów z tzw. odzysku, w tym eternitu do pokrycia dachu, czy też starych elementów drewnianych do odbudowy konstrukcji dachowej. Pomijając okoliczność, iż powód miałby trudności z uzyskaniem takich materiałów, słusznie zauważył Sąd Okręgowy, że aktualnie obowiązujące przepisy budowlane, sanitarne i przeciwpożarowe zabraniają używania niektórych materiałów, wiele lat wstecz powszechnie stosowanych, m.in. eternitu. Co więcej, do 2030r. wszystkie pokrycia dachowe z eternitu muszą zostać zlikwidowane i zutylizowane. Skarżący nie wskazał, jakie pokrycie dachowe, odpowiadające kosztom położenia eternitu, a nie będące z eternitu, mógłby ewentualnie powód zastosować w swoich budynkach. Podobnie przedstawia się konieczność odbudowy drzwi do stodoły, które muszą odpowiadać wymaganiom przepisów przeciwpożarowych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2015r. III CZP 71/15 (OSNC 2016, nr 11, poz. 128) wskazano, że suma ubezpieczenia powinna odpowiadać rzeczywistej wartości przedmiotu ubezpieczenia, a wartość tego przedmiotu poczytuje się za wartość ubezpieczeniową. Zasadę tę wyraża art. 70 ust. 1 pkt 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych (…) stanowiąc, że sumę ubezpieczenia ubezpieczający ustala z zakładem ubezpieczeń odrębnie dla każdego budynku i może ona odpowiadać wartości rzeczywistej tego budynku, przez którą rozumie się wartość w stanie nowym w dniu zawarcia umowy, pomniejszoną o stopień zużycia budynku. Sąd Najwyższy wskazał, że w przypadku tak ustalonej sumy ubezpieczenia, tj. w sytuacji gdy suma ubezpieczenia wyrażała rzeczywistą wartość budynku, ubezpieczający przy całkowitym zniszczeniu budynku uzyskałby odszkodowanie odpowiadające utraconej wartości. Zasadnie zatem Sąd Okręgowy w rozpoznawanej sprawie przyjął, że w sytuacji, gdy budynki powoda nie uległy całkowitemu zniszczeniu, lecz kwalifikowały się do odbudowy, a sumy ubezpieczenia, odnoszące się do tych budynków, odpowiadały rzeczywistej ich wartości, to powód winien uzyskać od pozwanego odszkodowanie odpowiadające ustalonym poprawnie kosztom odbudowy, które nie przekraczają sum ubezpieczenia, zgodnie z art. 13 ust. 3 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych (…) Nie można zaakceptować sposobu wyliczenia odszkodowania przez pozwanego, który zakłada dwukrotne uwzględnienie stopnia zużycia ubezpieczonych budynków, tj. pierwsze przy ustalaniu sumy ubezpieczenia i drugie przy ustalaniu wysokości odszkodowania. Taki sposób postępowania nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach omawianej ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych (…) i jest wysoce krzywdzący dla ubezpieczającego”. Przykładem podobnej praktyki sądów w ubezpieczeniach majątkowych dobrowolnych jest uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29 lipca 2016 roku (III Ca 618/16), gdzie stwierdzono, że “uznanie konkretnej klauzuli umownej w świetle art. 385 1 k.c. za postanowienie niedozwolone wymaga stwierdzenia łącznego wystąpienia obu wymienionych w nim przesłanek, tj. „sprzeczności z dobrymi obyczajami”, jak i „rażącego naruszenia interesów konsumenta”. Przy czym rażące naruszenie interesów konsumenta należy rozumieć jako nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym. Natomiast działanie wbrew dobrym obyczajom w zakresie kształtowania treści stosunku obligacyjnego oznacza tworzenie przez partnera konsumenta takich klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktową stron stosunku umownego. Obie wskazane w art. 385 1 §1 k.c. formuły prawne służą więc ocenie tego, czy konkretne klauzule umowne przekraczają zakreślone przez ustawodawcę granice rzetelności kontraktowej w zakresie kształtowania praw i obowiązków stron konsumenckiego stosunku obligacyjnego (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r., I CK 832/04, LEX nr 1369424; uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 czerwca 2013 r., VI ACa 1698/12, LEX nr 1369424). Przesłankami abuzywności postanowień wzorca umownego jest sprzeczność z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów konsumenta. Istotą dobrych obyczajów jest szeroko rozumiany szacunek do drugiego człowieka. Sprzeczne z dobrymi obyczajami są m.in. działania wykorzystujące m.in. niewiedzę, brak doświadczenia konsumenta, naruszenie równorzędności stron umowy, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności. Rażące naruszenie interesów oznacza sytuację, w której rażąco zostaje naruszona równowaga interesów stron poprzez wykorzystanie przez jedną ze stron swojej przewagi przy układaniu wzorca umowy (por. wyrok SA w Warszawie z 8.05.2009 r., VI ACa 1395/08, Lex nr 1120219). Należy stwierdzić, że postanowienia § 8 pkt. 4 OWU są sprzeczne z dobrymi obyczajami gdyż ograniczają w sposób niczym nie uzasadniony wysokość odszkodowania należnego ubezpieczonemu, który stosownie do art. 361 k.c. powinien otrzymać pełną kompensatę szkody, tylko na tej podstawie, że dokonał naprawy samochodu poza siecią autoryzowanych dealerów marki ubezpieczonego pojazdu. Wprowadzenie takiej klauzuli, że wysokość odszkodowania ulega obniżeniu o 20% liczone od wartości ustalonego odszkodowania, rażąco narusza interesy ubezpieczonego i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. W niniejszej sprawie powód dokonał naprawy samochodu we własnym zakresie na kwotę 10543,89zł , a naprawa w autoryzowanej stacji obsługi wynosiłaby jak ustalił biegły maksymalnie kwotę 15241,84zł. Powód wybrał jak najkorzystniejszą opcję dla ubezpieczyciela, aby koszty naprawy były jak najmniejsze. Należy zauważyć, że dla ubezpieczyciela była korzystniejsza finansowo naprawa przez powoda przedmiotowego samochodu poza siecią autoryzowanych stacji to i tak pozwanemu przysługiwało obniżenie o 20% należnego powodowi odszkodowania. Pozwany w żaden sposób nie wykazał, że takie postanowienie umowne wiązało się z niższą składką ubezpieczeniową jaką uiścił powód zawierając umowę. Oznacza to, że została zachwiana równowaga stron i nieusprawiedliwiona dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść powoda. W efekcie wysokość należnego powodowi odszkodowania zależała od wyboru stacji naprawy pojazdu. Dlatego też przedmiotowy zapis OWU należy traktować jako niewiążący stron stosunku zobowiązaniowego gdyż rażąco narusza interesy ubezpieczonego i jest sprzeczny z dobrymi obyczajami”. Wypadki samochodowe nie należą do rzadkości, zwłaszcza w warunkach polskich. Rozmaitość okoliczności w jakich do nich dochodzi, stawia nieustannie nowe wyzwania pełnomocnikom oraz rozpoznającym te sprawy sędziom. Wątpliwości co do zakresu ubezpieczenia powszechnie nie budzi obecnie zasadniczo sytuacja potrącenia pieszego przez samochód czy zderzenia pojazdów. Co jednak w sytuacji, kiedy poszkodowany jest kierowca, który prowadził cudzy pojazd, a przy tym nie był jego leasingobiorcą, najemcą, biorącym w użyczenie? Co w sytuacji, gdy kierowca prowadzi grzecznościowo pożyczony samochód lub jedzie samochodem pracodawcy w wykonaniu obowiązków służbowych? Może to brzmieć zaskakująco, lecz w przypadku, gdy dochodzi do szkody u kierowcy, który prowadzi nie swój pojazd (nie jest jego posiadaczem samoistnym ani zależnym), kierowca ten może skutecznie dochodzić odszkodowania/zadośćuczynienia od ubezpieczyciela właściciela samochodu. Nie dotyczy to oczywiście sytuacji, kiedy odpowiedzialność za zdarzenie powodujące szkodę ponosi wyłącznie poszkodowany kierowca lub wyłącznie osoba trzecia, za którą odpowiedzialności nie ponosi właściciel auta jak również sytuacji, gdy do szkody dochodzi na skutek siły wyższej. Analizę tego problemu zacząć należy od wykładni art. 435 § 1 k.c. w zw. z art. 436 § 1 k.c. Przepis ten wskazuje, że za pojazd mechaniczny odpowiedzialność ponosi jego posiadacz samoistny. Posiadacz zwolni się z odpowiedzialności wykazaniem przesłanek egzoneracyjnych (czyli wykaże, że wyłączną winę za szkodę ponosi poszkodowany, osoba trzecia lub szkoda powstała na skutek siły wyższej) lub wykazaniem, że oddał pojazd w posiadanie zależne. Posiadaczem samoistnym jest ten, kto rzeczą włada jak właściciel, natomiast stosownie do art. 336 k.c. posiadaczem zależnym jest ten, kto rzeczą włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą. Nadmienić należy, że stosownie do art. 436 § 1 k.c. powierzenie pojazdu przez posiadacza samoistnego dzierżycielowi nie zwalania go z odpowiedzialności za szkody wyrządzone ruchem tego pojazdu (dzierżyciel to nie posiadacz zależny). Wskazane regulacje oraz kodeks cywilny w żadnym innym przepisie nie wyłącza odpowiedzialności posiadacza samoistnego względem osób, które kierują pojazdem. Mogą to być w końcu dwie różne osoby. Nie można zatem tworzyć takiego wyjątku, wyłączenia odpowiedzialności tam, gdzie przepis jej nie wskazuje, zwłaszcza, że wyłączenia odpowiedzialności w przypadku odpowiedzialności na zasadzie ryzyka są enumeratywnie wymienione. Art. 435 k.c. w zw. z art. 436 k.c. nie wskazuje, że posiadacz samoistny musi swoim działaniem (zachowaniem) wyrządzić szkodę, lecz jedynie kreują jego odpowiedzialność gwarancyjna za szkodę wywołaną ruchem pojazdu (nawet takiego o którym nie wiedział). Z tego właśnie względu odpowie on nawet w braku winy (zasada ryzyka) za szkodę wywołaną przez osobę, której powierza pojazd mechaniczny (chyba że ta jest posiadaczem zależnym). Innymi słowy, regulacja ta tworzy pewnego rodzaju odpowiedzialność gwarancyjną posiadacza pojazdu, który odpowie za wszelkie powstałe szkody niezależnie od swojego zawinienia, jeżeli tylko mieszczą się w granicy związku przyczynowego i nie zachodzą okoliczności egzoneracyjne, przy czym nie powierzyła pojazdu posiadaczowi zależnemu. Dodatkowym argumentem za tym stanowiskiem jest użycie w art. 435 k.c. słowa „komukolwiek”. Gdyby ustawodawca chciał wyłączyć określone osoby, nie użyłby słowa o tak szerokim zakresie desygnatów, obejmujących przecież każdego człowieka, w tym kierowcę. Jest to słowo, które mogłoby zostać swobodnie zastąpione słowem „drugiej osobie”, a tą bez wątpienia w stosunku do posiadacza samoistnego może być kierowca pojazdu mechanicznego. Gdyby ustawodawca przyjął inny zamysł, to użyłby wtedy sformułowania wskazującego na węższy zakres znaczeniowy, np. „osobie postronnej”. Do podobnych wniosków prowadzi analiza przepisów ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych. W szczególności art. 9 ust 1 (objęcie ubezpieczeniem obowiązku odszkodowawczego podmiotu ubezpieczonego), art. 22 ust. 1 (stosowanie przepisów kodeksu cywilnego jedynie w sprawach nieuregulowanych w ustawie), art. 34 (ubezpieczyciel odpowiada za szkody, za które odpowiedzialne są dwa podmioty – niezależnie od siebie kierujący i posiadacz samoistny pojazdu, za szkodę związaną z ruchem uważa się także rozładunek), art. 35 (rozróżnienie kierującego od posiadacza samoistnego, gwarancyjny charakter ubezpieczenia OC), art. 36 (rozróżnienie odpowiedzialności posiadacza i kierującego), art. 38 (wyłączenie odpowiedzialności ubezpieczyciela - enumeratywne i wyczerpujące – np. szkoda wyrządzona przez kierującego posiadaczowi – lecz nie odwrotnie). Zgodnie z postanowieniami tej ustawy, co znajduje odbicie w brzmieniu wielu przepisów, ustawodawca wyraźnie rozróżnia odpowiedzialność za szkodę posiadacza pojazdu i kierującego, którzy przecież mogą być różnymi osobami. Odpowiedzialność tych osób nie wyłącza się wzajemnie i jest niezależna. Ubezpieczenie odpowiedzialności OC obejmuje chroni przed konsekwencjami obowiązku naprawienia szkody nie tylko posiadacza pojazdu, ale także jego kierowcę. Ubezpieczyciel może uwolnić się od odpowiedzialności wyłącznie w wyjątkowych przypadkach określonych w art. 38 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych. Wyjątki te muszą być interpretowane restrykcyjnie. Wskazuje się tam jako wyjątek wyrządzenie przez kierującego szkody posiadaczowi samoistnemu. Dowodzi to nie tylko odrębnego i niezależnego traktowania obu tych podmiotów, ale również wskazuje, że ustawodawca zdecydował się wyłączyć odpowiedzialność tylko w tą stronę, bowiem nigdzie nie wspomina, że wyłączona jest odpowiedzialność za szkody wyrządzone kierującemu przez posiadacza samoistnego. Dokonując wykładni a contratio art. 38 ust. 1 pkt 1, należy przyjąć, że posiadacz samoistny odpowiada za szkody wyrządzone kierującemu pojazdem. Odpowiedzialności nie może wyłączać art. 822 k.c. poprzez sformułowanie „osobom trzecim”. Po pierwsze, użyte w tym przepisie sformułowanie „osobom trzecim” nie może być interpretowane w ten sposób, aby wyłączyć odpowiedzialność posiadacza względem kierującego. Sformułowanie te zostało użyte przez ustawodawcę niefortunnie i biorąc pod uwagę istotę ubezpieczenia OC nie może być wątpliwości, że ustawodawca rozumiał przez to „osoby drugie”, czyli inne niż ta, która się ubezpiecza. Co więcej, przepis ten może być stosowany przez ubezpieczyciela w bardzo ograniczonym zakresie, jeżeli nie przyjąć, że jest w ogóle wyłączony, gdyż zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych, przepisy kodeksu cywilnego stosuje się jedynie uzupełniająco do tej ustawy w zakresie nieuregulowanym. Natomiast w ustawie o ubezpieczeniach obowiązkowych jest wyraźnie mowa w wielu przepisach, że odpowiedzialność posiadacza i kierowcy jest od siebie odrębna, a art. 38 ust 1 pkt 1 wskazuje wręcz a contratio, że szkoda wyrządzona przez posiadacza kierującemu nie jest wyłączona z zakresu odpowiedzialności ubezpieczyciela. Ciekawe rozważania znajdują się w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 sierpnia 2014 roku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku (I ACa 715/13 – dostępny w portalu orzeczeń sądów powszechnych), gdzie stwierdza się „co do podstawy prawnej odpowiedzialności posiadacza pojazdu lub kierującego, Sąd Okręgowy zważył, że nie ulega wątpliwości, że Bank (...) S.A. był w dacie wypadku jako właściciel pojazdu także jego posiadaczem samoistnym. Z dokonanych ustaleń wynika jednoznacznie, że Bank (...) S.A. nie został w dacie wypadku pozbawiony przez inny podmiot samoistnego posiadania. Powierzenie samochodu pracownikowi nie stanowi wyzbycia się posiadania samoistnego. Natomiast kierujący pojazdem R. W. był jego dzierżycielem. Oddanie pojazdu w dzierżenie kierującemu przez samoistnego posiadacza implikuje określone wnioski w zakresie zasad odpowiedzialności za szkodę wywołaną ruchem tego pojazdu. Odpowiedzialność samoistnego posiadacza pojazdu oparta na zasadzie ryzyka obejmuje według powołanego art. 436 § 1 k.c. wszelkiego rodzaju wadliwe działanie kierowcy ( dzierżyciela). Kierowca nie może być bowiem traktowany jako osoba trzecia, za której czyny posiadacz samoistny nie ponosi odpowiedzialności. Sąd I instancji odwołując się uchwały Izby Cywilnej Sądu Najwyższego w sprawie I Co 20/60, OSN 1961, poz. 61, zważył, że samoistny posiadacz pojazdu oddając go dzierżycielowi odpowiada za szkodę wywołaną ruchem tego pojazdu na zasadzie ryzyka, chyba, że zajdą okoliczności uzasadniające odpowiedzialność na zasadach ogólnych, to jest zderzenie się pojazdów lub przewóz z grzeczności”. Identyczny problem był przedmiotem kognicji Sądu Apelacyjnego w Gdańsku. W uzasadnieniu wyroku z dnia 26 września 2012 roku (V ACa 625/12 – dostępny w portalu orzeczeń) stwierdza się „trzeba jednak zauważyć, iż stan faktyczny w oparciu o które Sąd Najwyższy wydał przedmiotowe orzeczenie mógł uzasadniać odstąpienie od wykładni literalnej art. 435 k.c. i art. 436 § 1 k.c. Do wypadku komunikacyjnego doszło bowiem w wyniku ruchu pojazdu w ścisłym tego słowa znaczeniu. W niniejszej sprawie mamy natomiast do czynienia z rozszerzonym pojęciem ruchu w rozumieniu art. 34 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych. Brak więc racjonalnych argumentów przemawiających za przyjęciem, że sformułowanie „komukolwiek” nie odnosi się w takim przypadku do kierującego pojazdem”. Z tego też względu, moim zdaniem, należy przychylić się do stanowiska, że posiadacz samoistny, jeżeli nie wykaże że oddał samochód w posiadanie zależne lub nie zachodzi jedna z przesłanek egzoneracyjnych, ponosi odpowiedzialność za powstałą szkodę u kierowcy powstałą na skutek ruchu pojazdu mechanicznego, a więc konsekwentnie odpowiedzialność za taką szkodę poniesie zakład ubezpieczeń. Wchodzić mogą tu w rachubę takie sytuacje kiedy do wypadku dochodzi na skutek utrzymania pojazdu w niewłaściwym stanie technicznym, np. dochodzi do koziołkowania samochodu przez awarię zawieszenia, które wcześniej zostało uszkodzone przez posiadacza pojazdu czy też kierowca zostaje poszkodowany podczas rozładowywania pojazdu, bowiem mechanizm rozładowujący uległ awarii na skutek utrzymania w złym stanie technicznym. Klauzule niedozwolone w umowach ubezpieczeń - grupowe ubezpieczenia na życie - jakie są ich skutki?10/30/2018 Masowy obrót w zakresie ubezpieczeń spowodował, że praktycznie każda umowa ubezpieczenia zawierana jest przez przystąpienie (umowy adhezyjne). Oznacza to nic innego niż to, że zainteresowany w zakupie ubezpieczenia rzadko kiedy ma rzeczywisty wpływ na treść postanowień umowy ubezpieczenia. Zazwyczaj otrzymuje on stos kartek, które towarzyszą polisie. W stosie tym, inaczej zwanym ogólnymi warunkami ubezpieczenia, znajdować się może masa różnego rodzaju postanowień, w tym takich, które wyłączają odpowiedzialność ubezpieczyciela. Czy zatem zawierając umowę ubezpieczenia, nie rozumiejąc postanowień zawartych w ogólnych warunkach umowy należy się bać? Nie zawsze. Z pomocą śpieszy w takim wypadku ustawodawca. W obrocie przedsiębiorca - konsument istnieje szereg regulacji ochronnych dla nabywcy dóbr i usług. Ustawodawca wychodzi z założenia, że konsument z zasady jest stroną słabszą, o gorszej pozycji negocjacyjnej i najczęściej narzucana jest mu treść zawieranej umowy. W związku z tym na mocy regulacji Kodeksu Cywilnego stworzona została zasada, że postanowienia umowne, które nie zostały indywidualnie uzgodnione, a nie dotyczą głównych świadczeń stron (lub dotyczą, lecz nie są określone jednoznacznie) mogą zostać uznane za rażąco sprzeczne z interesem konsumenta, za sprzeczne z dobrymi obyczajami, co w konsekwencji wiąże się ze skutkiem w postaci braku związania nimi konsumenta, podczas gdy reszta umowy pozostaje w mocy. Innymi słowy, upraszczając, postanowienia umowne, na które konsument nie miał wpływu, w pewnych wypadkach gdy są krzywdzące dla konsumenta, mogą zostać najzwyczajniej w świcie uznane za nieskuteczne, tak jakby ich w ogóle w umowie nie było. Ciekawym przykładem takiej klauzuli jest pewne ciekawe ograniczenie odpowiedzialności w umowach ubezpieczenia na życie. Wiele towarzystw ubezpieczeniowych ubezpieczało klientów od zdarzeń takich jak ciężka choroba, inwalidztwo czy zgon. Innymi słowy, w razie wystąpienia tego zdarzenia wypłacano świadczenie pieniężne. Wprowadzano jednak wyłączenie, zgodnie z którym, zdarzenia te nie mogły być spowodowane chorobami, które zdiagnozowane były przed zawarciem umowy ubezpieczenia. Przy tym umowy te zawierane były bez żadnego badania klienta, niejako na jego własne ryzyko. W związku z tym, nie długo trzeba było czekać na absurdy. Przykładowo, w przypadku zgonu na skutek zawału, ubezpieczyciele odmawiali świadczenia, bowiem uznawali, że rozpoznane wiele lat przed zawarciem umowy ubezpieczenia nadciśnienie tętnicze czy inne dolegliwości cywilizacyjne musiało pośrednio prowadzić do zawału. Przy tym zasadniczo przy zawieraniu umów nikt o to nie pytał. Praktyka ta wiązała się ściśle z polityką zakładów ubezpieczeń - pobrać składkę i unikać wypłaty świadczeń. Przy tym, specjaliści, którzy wymyślili taki rodzaj produktu ubezpieczeniowego, licząc na szybki i prosty zysk, chyba nie do końca świadomi byli co robią i jakie ryzyko zakład ubezpieczeń przyjmuje. Ubezpieczyciele przy tym kompletnie zapominali o art. 834 KC, który wskazuje, że jeżeli do wypadku doszło po upływie lat trzech od zawarcia umowy ubezpieczenia na życie, ubezpieczyciel nie może podnieść zarzutu, że przy zawieraniu umowy podano wiadomości nieprawdziwe, w szczególności że zatajona została choroba osoby ubezpieczonej. Umowa lub ogólne warunki ubezpieczenia mogą skrócić powyższy termin. Nie trzeba było długo czekać, aż dojdzie do sporów sądowych. W końcu klienci nie po to zawierali umowy ubezpieczenia, np. na wypadek zawału czy innych zdarzeń, aby w końcu gdy dojdzie do zdarzenia ubezpieczeniowego, obejść się z niczym. Praktyka taka była dla nich niezrozumiała i oburzająca. Do sytuacji takiej doszło w sprawie przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie zakończonej wyrokiem z dnia 8 stycznia 2015 roku (I ACa 762/14 ). W tej sprawie powód przystąpił do grupowego ubezpieczenia pracowników na życie od ryzyka niezdolności do pracy i samodzielnej egzystencji. Zgodnie z OWU ochrona ubezpieczeniowa nie obejmowała niezdolności do pracy i samodzielniej egzystencji będącej następstwem chorób lub stanów istniejących przed początkiem odpowiedzialności ubezpieczyciela. W pierwszej kolejności Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu stwierdził, że „to na pozwanym spoczywał ciężar dowodu w zakresie przesłanek uchylających jego odpowiedzialność z tytułu umowy ubezpieczenia”. Sąd ponadto zauważył, że art. 384 k.c. będzie mieć zastosowanie w sprawie, w której umowę ubezpieczenia na rzecz osoby trzeciej podpisują miedzy sobą dwaj przedsiębiorcy. Podkreślił on, że „trudno znaleźć względy aksjologiczne, które uzasadniałyby pozbawienie konsumenta, który ponosi cały ciężar finansowy umowy zawartej z ubezpieczycielem, ochrony wynikającej z art. 384 k.c.”. Co więcej, Sąd zauważył, że „zgodnie z art. 808 § 5 k.c. jeżeli umowa ubezpieczenia nie wiąże się bezpośrednio z działalnością gospodarczą lub zawodową ubezpieczonej osoby fizycznej, art. 3851-3853 k.c. stosuje się odpowiednio w zakresie, w jakim umowa dotyczy praw i obowiązków ubezpieczonego z punktu widzenia wskazanych przepisów, zaś uznanie danego postanowienia za kształtujące prawa i obowiązki ubezpieczonego w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające jego interesy oznacza, że postanowienie takie nie jest dla ubezpieczonego wiążące, stanowiąc tzw. klauzulę abuzywną. Art. 807 § 1 k.c. z kolei ustanawia sankcję nieważności dla takich postanowień ogólnych warunków ubezpieczenia oraz postanowień umów ubezpieczenia, które są sprzeczne z przepisami Tytułu XXVII Kodeksu Cywilnego, chyba że dalsze przepisy przewidują wyjątki”. Sąd słusznie zwrócił uwagę, że „w umowach ubezpieczenia na życie, jeżeli do wypadku doszło po upływie trzech lat od zawarcia umowy, ubezpieczyciel nie może podnieść zarzutu, że przy zawieraniu umowy podano wiadomości nieprawdziwe, a w szczególności, że zatajona została choroba osoby ubezpieczonej”. Sąd stwierdził ponadto, że w niniejszej sprawie pozwany zaniechał jakichkolwiek kroków w celu pozyskania informacji o stanie zdrowia ubezpieczonych przed objęciem ich ubezpieczeniem. Pomimo tego w OWU zawarł klauzule szeroko ograniczające ich odpowiedzialność. Taka praktyka zdaniem Sądu budzi uzasadnione wątpliwości. Zdaniem Sądu „wzbudza to u przyszłych ubezpieczonych przekonanie, że stan ich zdrowia nie ma znaczenia dla ochrony ubezpieczeniowej. Jednocześnie w ogólnych warunkach ubezpieczenia szeroko wyłącza swoją odpowiedzialność, używając nader ogólnych sformułowań.” Co więcej, Sąd wskazuje, że „całe ryzyko, że wypadek wynikał będzie z chorób istniejących przed dniem zawarcia umowy, obciążałby drugą stronę i to bezterminowo, tj. również wówczas, gdy wypadek ubezpieczeniowy nastąpiłby po wielu latach kontynuowania umowy i opłacanie składek. Z tego względu budzi uzasadnione wątpliwości zgodność z art. 815 k.c. takich postanowień ogólnych warunków umów, które pozwalają ubezpieczycielowi bez zadania pytań o okoliczności istotne dla oceny ryzyka wyłączyć jego odpowiedzialność za przyszłe skutki tych okoliczności, w szczególności w ubezpieczeniach, w których przedmiotem ochrony jest życie lub zdrowie”. Podobnie było w sprawie rozpoznawanej przez Sąd Apelacyjny w Szczecinie zakończonej wyrokiem z dnia 21 marca 2016 roku (I ACa 20/16). Z uzasadnienia wynika, że strony zawarły umowę ubezpieczenia na życie z tym zastrzeżeniem, że „ubezpieczyciel nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeżeli śmierć lub całkowita niezdolność ubezpieczonego do pracy była spowodowana lub zaszła w następstwie bezpośrednio lub pośrednio chorób lub innych problemów zdrowotnych, które były zdiagnozowane lub/i leczone przed przystąpieniem do ubezpieczenia”. Sąd zauważył, że „słuszna przy tym jest konkluzja Sądu Okręgowego, że pozwana podnosząc ów zarzut dążyła do tego, aby przy zastosowaniu niedozwolonej klauzuli, przenieść ciężar oceny zakresu odpowiedzialności pozwanej na ubezpieczonego. Przyjąć należy, że to na ubezpieczycielu, jako profesjonalnej stronie umowy ubezpieczenia, ciąży obowiązek uzyskania informacji dotyczących ryzyka ubezpieczeniowego i jego oceny. Jeżeli ubezpieczyciel poprzestaje jedynie na przedłożeniu wyciągu ogólnych warunków ubezpieczenia, a odstępuje od podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do ustalenia ryzyka ubezpieczeniowego, to słusznie Sąd I instancji przyjął, że ewentualne okoliczności dotyczące ubezpieczonego istniejące przed zawarciem umowy ubezpieczenia nie wpływają na zakres jego odpowiedzialności. Ubezpieczony T. J., nie był pytany o stan zdrowia, zatem nie był też zobowiązany do informowania – na etapie podpisania umowy - o swoich schorzeniach i dolegliwościach. Nie można też od niego oczekiwać, aby dokonał za ubezpieczyciela oceny zakresu ewentualnej odpowiedzialności ubezpieczyciela przez pryzmat swojego stanu zdrowia i powiązania tego stanu z ewentualnymi wyłączeniami odpowiedzialności, o których mowa w punkcie VII Umowy Generalnej. Podkreślić bowiem należy, że wyłączenie , o którym mowa w punkcie VII ustęp 1 lit. f Umowy Generalnej, przewidujące wyłączenie odpowiedzialności ubezpieczyciela, jeżeli śmierć zaszła w następstwie bezpośrednio lub pośrednio chorób lub innych problemów zdrowotnych, które były zdiagnozowane i / lub leczone przed przystąpieniem do ubezpieczenia jest tez niejednoznaczne – co słusznie dostrzega Sąd I instancji. Podkreślenia wymaga , że taki zapis po pierwsze bez doprecyzowania jak należy rozumieć sformułowania bezpośrednio lub pośrednio chorób, i dalej innych problemów zdrowotnych zdiagnozowanych i / lub leczonych przed przystąpieniem do ubezpieczenia mogło budzić wątpliwości u zawierającego umowę co do sposobu rozumienia takiego zapisu. Nadto w powyższym wyłączeniu brak jest jakiejkolwiek cezury czasowej zdiagnozowania i/lub leczenia chorób przed przystąpieniem do ubezpieczenia, co mogłoby prowadzić do wniosku, że jakakolwiek choroba lub problem zdrowotny zdiagnozowany i/lub leczony przed przystąpieniem do ubezpieczenia (w każdym czasie przed zawarciem umowy ubezpieczenia), a będąca bezpośrednią lub pośrednią przyczyną śmierci stanowi podstawę do wyłączenia odpowiedzialności. Dalej zauważa, że „w kontekście powyższego słusznie Sad I instancji przyjął, że mimo, że formalnie zgon ubezpieczonego pośrednio nastąpił wskutek chorób zdiagnozowanych u ubezpieczeniowego przed datą objęcia go ubezpieczeniem, bowiem przed 29 maja 2008r., to jednak w istocie przywołane wyżej wyłączenie stanowi klauzulę niedozwoloną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c.. Trudno bowiem w realiach niniejszej sprawy przyjąć, by owo wyłączenie było z ubezpieczonym T. J. uzgodnione indywidualnie tylko przez sam fakt potwierdzenia przywołanych wyżej w deklaracji zgody okoliczności i jej podpisania. Prawidłowo w tym zakresie Sąd I instancji przyjmuje, że skoro T. J. nie miał rzeczywistego wpływu na treść wyłączeń od odpowiedzialności, które były zawarte w zaproponowanym przez ubezpieczyciela wzorcu umownym to takie – nieuzgodnione indywidualnie postanowienia muszą być traktowane jako klauzule niedozwolone, o których mowa w art. 385 1 § 1 k.c., a tym samym nie wiążą konsumenta. Sąd Apelacyjny przy tym w całości zgadza się z argumentacją Sądu Okręgowego w zakresie, że sama okoliczność, że umowa ma charakter masowy nie może przesądzać o innym traktowaniu okoliczności wpływających na ocenę ryzyka ubezpieczeniowego i innym traktowaniu konsumentów”. Co ma szczególne znaczenie, Sąd stwierdził, że „w istocie wskazać należy, że uwzględniając stosunkowo duże ryzyko zgonu w wyniku chorób serca, zawarcie umowy ubezpieczenia może w istocie prowadzić do wyłączenia odpowiedzialności ubezpieczyciela już w chwili zawarcia umowy, skutkiem czego ubezpieczyciel byłby uprawniony do pobierania składek bez ponoszenia ryzyka ubezpieczeniowego. Stan zdrowia T. J. już w chwili przystąpienia do ubezpieczenia zwiększał ryzyko ubezpieczeniowe, co w razie jego oceny mogłoby prowadzić do odmowy zawarcia umowy ubezpieczenia przez ubezpieczyciela. Ubezpieczycielowi zawierającemu umowę mimo braku oceny stanu zdrowia ubezpieczonego, bez dokładnego rozpytania ubezpieczonego o stan zdrowia z powołaniem się na klauzulę wyłączającą odpowiedzialność ubezpieczyciela, a przy tym na klauzulę nie uzgodnioną indywidualnie nie przysługuje ochrona wobec brzmienia art. 385 1 § 1 k.c. , w tym wobec sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów konsumenta. Owej sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącym naruszeniem interesów konsumenta słusznie Sąd I instancji upatruje w braku rozpytania ubezpieczeniowego o stan jego zdrowia, albo choćby uszczegółowienia, wyjaśnienia brzmienia wyłączenia zawartego w przywołanym wyżej punkcie VII ust. 1 lit. f. Umowy Gwarancyjnej. Takie działania nie zostały podjęte przez ubezpieczyciela, a apelujący upatruje zwolnienia swojej odpowiedzialności właśnie w okoliczności wręczenia T. J. wyciągu z Umowy Generalnej”. Z tych względów należy pamiętać, że nawet niejednokrotnie może się wydawać, że ubezpieczyciel wyłączył w drodze umowy swoją odpowiedzialność, lecz z mocy prawa wyłączenie to nie obowiązuje. Podstawą prowadzenia egzekucji zgodnie z polską procedurą cywilną jest co do zasady tytuł wykonawczy. Tytułem wykonawczym natomiast co do zasady jest tytuł egzekucyjny, który zaopatrzony został w klauzule wykonalności. W uproszczeniu, samo uzyskanie wyroku zasądzającego świadczenie, czy postanowienia zasądzającego koszty procesu, nie wystarcza jeszcze, żeby uzyskać środki pieniężne od przeciwnika, jeżeli nie chce on ich zapłacić dobrowolnie. Konieczne jest wszczęcie osobnej procedury, mniej skomplikowanej i odbywającej się co do zasady bez wzywania stron, której celem jest weryfikacja formalnej prawidłowości orzeczenia mającego być podstawą egzekucji. Efektem tej procedury, jeżeli przebiega ona prawidłowo, jest nadanie klauzuli wykonalności, co oznacza, że dane orzeczenie może być egzekwowane na drodze przymusu przez np. komornika sądowego. Art. 795 k.p.c. dopuszcza możliwość zażalenia postanowienia o nadaniu klauzuli wykonalności. Jest to instrument służący dłużnikowi, który poinformowany przez organ egzekucyjny o wszczęciu przeciw niemu egzekucji, ma możliwość kwestionować formalną poprawność nadania klauzuli wykonalności. Przykładowo, sąd może nadać klauzulę wykonalności tylko wymienionym w art. 777 k.p.c. tytułom egzekucyjnym. W przypadku, gdyby doszło do nadania klauzuli aktowi tam niewymienionemu, postępowanie takie jest w sposób oczywisty wadliwe i powinno zostać wyeliminowane z obrotu. Klauzulę wykonalności nadać może zarówno sąd pierwszej instancji jak i drugiej instancji, w zależności, czy w sprawie wniesiono apelację (to jest czy postępowanie zakończyło się na skutek rozpoznania apelacji) oraz w zależności od tego w którym sądzie są akta sprawy. Do pewnego paradoksalnego efektu prowadzić może nadanie klauzuli przez sąd II instancji. W myśl bowiem polskiego postępowania cywilnego, w takim wypadku, pomimo brzmienia art. 795 k.p.c. niemożliwe będzie zaskarżenie takiego postanowienia, bowiem ustawodawca nie przewidział w takim wypadku organu, który byłby uprawniony do jego rozpoznania. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na pogląd Sądu Najwyższego z postanowienia z dnia 17 grudnia 2010 roku (III CZ 59/10) gdzie stwierdzono, że “zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, trafnie powołanym przez Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, nie jest możliwe wniesienie zażalenia od orzeczenia sądu drugiej instancji w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności, wydanego na podstawie art. 781 § 1 k.p.c. (por. m.in. postanowieniaSądu Najwyższego z 15 czerwca 1966 r., I CZ 55/66, Biul. SN 1966, nr 10, poz. 143orazz 27 stycznia 2006 r., III CZ 107/05, OSP 2006, nr 8, poz. 70). Wbrew stanowisku skarżącego, art. 795 § 1 k.p.c. nie stanowi podstawy dla zaskarżenia zażaleniem postanowienia Sądu Apelacyjnego, działającego w tym wypadku jako sąd drugiej instancji (por. postanowienie Sądu Najwyższego z2października 2007 r., II Cz 73/07, OSN-ZD 2008, nr 3, poz. 76).Z art. 3941§ 2 k.p.c. wynika, że zażalenie do Sądu Najwyższego może być wniesione w sprawach, w których przysługuje skarga kasacyjna na postanowienie sądu drugiej instancji kończące postępowanie w sprawie, za wyjątkiem postanowień zaskarżalnych skargą kasacyjną i wydanych w wyniku rozpoznania zażalenia. Zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie, za postanowienie kończące postępowanie w sprawie może być uznane tylko takie postanowienie, które orzekają o całości sprawy poddanej pod osąd. Ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie jest stanowisko, że postanowienie sądu co do nadania klauzuli wykonalności nie jest postanowieniem kończącym postępowanie w sprawie w rozumieniu art. 3941 § 1 k.p.c. Zapada ono bowiem w postępowaniu przygotowawczym do właściwego postępowania egzekucyjnego i finalizuje jedynie określony fragment sprawy, nie kończąc postępowania jako całości (por. m.in. uchwała Sądu Najwyższego z 9 listopada 1994 r., III CZP 143/94, OSNC 1995, nr3, poz. 46 oraz postanowienia Sądu Najwyższego z 14 listopada 1996 r., I CKN 7/96, OSNC 1997, nr 3, poz. 31, z 27 sierpnia 1996 r., I PKN 5/96, OSNAPUS 1997, nr 5, poz. 72, z 9 marca 2000 r., III CZP 39/00, OSNC 2000, nr 7-8, poz.150). Postanowienie sądu drugiej instancji nadające wyrokowi klauzulę wykonalności nie podlega zatem zaskarżeniu także zażaleniem (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2001 r., V CZ 253/01, nie publ. oraz z2lutego 2005 r., IV CZ 204/04, nie publ.)”. Podobnego zdania był również Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 19 maja 2016 roku (III CZ 20/16), gdzie stwierdzono, że “jak wielokrotnie wskazywał Sąd Najwyższy, postępowanie o nadanie klauzuli wykonalności, toczące się w oparciu o przepisy zawarte w księdze trzeciej k.p.c. dotyczącej postępowania egzekucyjnego, nie jest postępowaniem egzekucyjnym ani postępowaniem rozpoznawczym, lecz autonomicznym postępowaniem pomocniczym o charakterze incydentalnym, do którego w kwestiach nieuregulowanych mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu egzekucyjnym (porównaj między innymi postanowienie z dnia 11 sierpnia 2005 r. III CNP 4/05, OSNC 2006/1/16). O tym, czy od wydanego w postępowaniu klauzulowym postanowienia służy zażalenie rozstrzyga art. 7674 § 1 k.p.c., zawarty w przepisach ogólnych dotyczących postępowania egzekucyjnego, stanowiący, że zażalenie na postanowienie sądu przysługuje w wypadkach wskazanych w ustawie. O takim wypadku stanowi między innymi art. 795 § 1 k.p.c., zgodnie z którym na postanowienie sądu co do nadania klauzuli wykonalności przysługuje zażalenie. W świetle jednolitego stanowiska Sądu Najwyższego zażalenie przysługuje tylko wtedy, gdy postanowienie co do nadania klauzuli wykonalności wydał sąd pierwszej instancji. Jeżeli natomiast takie postanowienie wydał sąd drugiej instancji, działający jako sąd pierwszej instancji, żaden środek odwoławczy nie przysługuje (porównaj między innymi postanowienia z dnia 15 czerwca 1966 r., I CZ 55/66, Biul. SN 1966/10/143, z dnia 17 lipca 2006 r. I UZ 12/06, OSNP 2007/15-16/257 i z dnia 2 października 2007 r. II CZ 73/07, OSNC-ZD 2008/C/76). O tym, czy od postanowienia sądu przysługuje zażalenie do Sądu Najwyższego decyduje art. 3941 k.p.c. W przypadku zażalenia na postanowienie sądu drugiej instancji odrzucające zażalenie na postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności, o dopuszczalności zażalenia do Sądu Najwyższego decyduje art. 3941 § 2 k.p.c. stanowiący, że w sprawach, w których przysługuje skarga kasacyjna, zażalenie przysługuje na postanowienie sądu drugiej instancji kończące postępowanie w sprawie, z wyjątkiem postanowień, o których mowa w art. 3981 , a także postanowień wydanych w wyniku rozpoznania zażalenia na postanowienie sądu pierwszej instancji. Jak stwierdził Sąd Najwyższy, odrzucenie przez sąd drugiej instancji zażalenia na postanowienie sądu pierwszej instancji nie jest rozpoznaniem zażalenia, w rozumieniu art. 3941 § 2 k.p.c. (porównaj postanowienia z dnia 14 listopada 2008 II PZ 34/08, OSNP 2010/11-12/140 i z dnia 24 kwietnia 2007 I BP 16/07, OSNP 2008/11-12/168), a zatem nie zachodzi przypadek wskazany w art. 3941 § 2 in fine k.p.c. W tej sytuacji zażalenie do Sądu Najwyższego przysługiwałoby, gdyby sprawa, w której wydano takie postanowienie była sprawą, w której przysługuje skarga kasacyjna oraz gdyby postanowienie to uznać za kończące postępowanie w sprawie. Nie ulega wątpliwości, że w sprawie o nadanie klauzuli wykonalności nie przysługuje skarga kasacyjna, gdyż skarga taka w ogóle jest niedopuszczalna w postępowaniu klauzulowym, w którym ma zastosowanie art. 7674 § 2 k.p.c. dotyczący postępowania egzekucyjnego (porównaj postanowienie Sądu 4 Najwyższego między innymi z dnia z 23 maja 2014 r., III CZ 15/14, nie publ., i przytoczone tam orzeczenia). Już zatem tylko z tego powodu nie przysługuje do Sądu Najwyższego zażalenie na postanowienie sądu drugiej instancji odrzucające zażalenie na postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności. Niezależnie od tego w orzecznictwie Sądu Najwyższego jednolicie przyjmuje się także, że postanowienie sądu pierwszej ani drugiej instancji o nadaniu klauzuli wykonalności, jak również postanowienie sądu drugiej instancji wydane po merytorycznym rozpoznaniu zażalenia na postanowienie sądu pierwszej instancji w tym przedmiocie nie są postanowieniami kończącymi postępowanie w sprawie (porównaj między innymi postanowienia z dnia 11 sierpnia 2005 r. III CNP 4/05, z dnia 27 stycznia 2006 r. III CZ 107/05, z dnia 4 października 2007 r. V CZ 54/07 i z dnia 23 marca 2011 r. V CZ 3/11, nie publ.). Nie jest także postanowieniem kończącym postępowanie w sprawie postanowienie sądu drugiej instancji odrzucające zażalenie na postanowienie tego sądu odrzucające zażalenie na postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności, wobec czego nie podlega zaskarżeniu zażaleniem do Sądu Najwyższego (porównaj wskazane postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2006 r. III CZ 107/05, nie publ.)”. Lektura powyższego prowadzi do zaskakującego wniosku, że w przypadku nadawania klauzuli wykonalności przez sąd II instancji nie ma żadnej możliwości zaskarżenia takiego rozstrzygnięcia w drodze zażalenia (gdyby klauzulę wykonalności nadawał sąd II instancji to możliwość zaskarżenia już by istniała). Nie ma przy tym znaczenia jak absurdalne byłoby rozstrzygnięcie. Rozwiązanie takie, świadomie czy też nieświadomie, wprowadzone przez ustawodawce, może budzić uzasadnione wątpliwości co do racjonalności, a w szczególności może budzić pytania o zgodność z konstytucyjną zasadą dwuinstancyjności. Pytania może budzić również sens przewidywania takiego zażalenia jedynie w sytuacji, kiedy postanowienie wydaje sąd I instancji, a wyłączanie takiej możliwości w przypadku postanowienia II instancji. Rozwiązanie to wydaje się nieracjonalne. Niejednokrotnie, jak to w obrocie gospodarczym bywa, że strony, pomimo zawarcia wcześniejszej umowy, nie realizują jej. Problem ten dotyczy wbrew pozorom nie tylko osób, które zobowiązują się do wykonania określonych prac na rzecz kontrahenta. Niejednokrotnie, zaniechania po stronie zamawiających powodują, że druga strona umowy nie jest w stanie wykonać przedmiotu umowy. Istnieje wiele prac do których potrzeba jest nie tylko chęć i zaangażowanie wykonawcy, ale również osoby, która daną rzecz zamawia. Sytuacja taka występuje zazwyczaj w procesie budowlanym - np. inwestor nie udostępnia wykonawcy wjazdu na teren budowy. Powstaje wówczas pytanie o to co z umówionym wynagrodzeniem, zwłaszcza gdy było zastrzeżone, że będzie ono płatne po wykonaniu pracy. Wielu z pewnością doszłoby do wniosku, że umowa wówczas nie obowiązuje, a temat należy odpuścić. Nic bardziej mylnego. Zgodnie z art. 649 (4) § 3 inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca (generalny wykonawca) oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych. Istotę wskazanego przepisu wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 września 2014 roku (I ACa 786/14 – dostępny na portalu orzeczeń), gdzie wskazano, że „zgodnie z art. 647 (4) § 3 k.c. inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca (generalny wykonawca) oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych. W ocenie Sądu Apelacyjnego przepis art. 649 4 § 3 k.c. stanowi ścisły odpowiednik art. 639 k.c., dającego wykonawcy dzieła prawo do żądania całej zapłaty, jeżeli był gotów wykonać dzieło, ale nie mógł tego uczynić z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jednakże przepis art. 639 k.c. nie jest objęty odesłaniem z art. 656 k.c. Należy zatem przyjąć, że obecnie takie samo uprawnienie, jakie ma przyjmujący zamówienie w umowie o dzieło na podstawie art. 639 k.c., uzyskał także na podstawie art. 649 4 § 3 k.c. wykonawca w umowie o roboty budowlane. Nadto zdaniem Sądu Apelacyjnego, omawiany przepis odnosi się nie tylko do przyczyny wskazanej w art. 649 4 § 2 k.c. (braku gwarancji zapłaty), ale obejmuje również inne przyczyny dotyczące inwestora, a zatem stanowi nowy, istotny element całej regulacji odnoszącej się do umowy o roboty budowlane. Oprócz argumentów wynikających z wykładni funkcjonalnej za taką interpretacją przemawia także zaakcentowana w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy nowelizującej Kodeks cywilny (druk sejmowy nr 2365 z 21 września 2009 r.) analogia między art. 649 4 § 3 k.c. a roszczeniem o wynagrodzenie ujętym w art. 639 k.c. (por. Tomasz Sokołowski; Komentarz do kodeksu cywilnego, art. 647 (4) k.c.; Lex 2014r). Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca jest uprawniony do żądania zapłaty umówionego wynagrodzenia, umniejszonego tylko o koszty zaoszczędzone przez niego z powodu niewykonania pozostałej części robót budowlanych. Wynagrodzenie to obejmuje zatem pozostałe elementy, w tym również cały spodziewany zysk. Przepis art. 647 (4) § 3 k.c. będący odpowiednikiem art. 639 k.c. dotyczącego umowy o dzieło, jest przepisem o charakterze sankcyjnym, statuującym swoistą karę za sprzeniewierzenie się fundamentalnej zasadzie prawa cywilnego, iż zawartych umów trzeba dotrzymywać (Pacta sunt servanda). Zgodnie z utrwalonym w tym zakresie poglądem „roszczenie przyznane wykonawcy w art. 639 k.c. a zatem również w 649 (( 4)) § 3 k.c. jest roszczeniem o wynagrodzenie za niewykonane roboty budowlane, a nie roszczeniem o odszkodowanie (por. wyrok SN z 15 listopada 1990 r., II CR 184/90, LexisNexis nr 320083, „Prawo Gospodarcze" 1990, nr 5, s. 20; wyrok SN z 20 marca 2002 r., V CKN 945/2000, LexisNexis nr 379789). Wykonawca może żądać zapłaty kwoty wynagrodzenia określonej w umowie, przy czym inwestorowi przysługuje prawo odliczenia od kwoty wynagrodzenia tego, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania dalszych prac. Przez oszczędności należy rozumieć kwoty, które nie zostały wydane na nabycie materiałów, urządzeń lub sporządzenie dokumentacji technicznej (np. projektów wykonawczych) niezbędnej do wykonania pozostałych prac. Chodzi zatem jedynie o oszczędności pozostające w funkcjonalnym związku z niewykonaniem pozostałej części robót budowlanych. Kategoria ta nie będzie obejmowała kosztów, które wykonawca już poniósł w celu rozpoczęcia prac (np. przygotowanie placu budowy, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych) i doprowadzenia ich do stanu istniejącego na dzień odstąpienia. Pojęcie „oszczędności" nie może być też utożsamiane z „obniżoną wartością dzieła za wady i niedoróbki". Będą to natomiast np. niezakupione materiały i inne koszty, które przyjmujący zamówienie poniósłby, gdyby dzieło zostało wykonane (wyrok SN z 23 czerwca 2004 r, V CK 587/2003, LexisNexis nr 2809784). Należy podkreślić, że to na pozwanym spoczywał ciężar udowodnienia rodzaju i wysokości oszczędności uzyskanych przez wykonawcę, on bowiem z tych okoliczności wywodził korzystne dla siebie skutki prawne (art. 6), polegające na zmniejszeniu obowiązku zapłaty wynagrodzenia, (wyrok SN z 23 marca 2000 r., II CKN 803/98, LexisNexis nr 346015, Biuletyn SN 2000, nr 7, s. 9)" - vide: Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania. Bielska-Sobkowicz Teresa, Sychowicz Marek, Trzaskowski Roman, Ciepła Helena, Wiśniewski Tadeusz, Żuławska Czesława, Gudowski Jacek, Drapała Przemysław, Bieniek Gerard)”. Z tego też względu, warto mieć wskazaną regulację na względzie i wykorzystywać ją do odzyskiwania należnych pieniędzy. Jest to dowód na to, że nieuczciwość kontrahenta zasadniczo nigdy nie może prowadzić do strat materialnych drugiej strony. Uchylenie sądowego zakazu prowadzenia pojazdów poprzez instalacje w samochodzie blokady alkoholowej?10/30/2018 Zgodnie z kodeksem karnym, w przypadku popełnienia określonych przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, w szczególności pod wpływem środka odurzającego takiego jak alkohol, Sąd stosuje środek karny w postaci zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych. Innymi słowy, przykładowo w przypadku kiedy kierowca powoduje wypadek (nawet nieumyślnie), w którym inna osoba doznaje urazów, to Sąd zakaże skazanemu prowadzenia wszelkich pojazdów. Zakaz ten może trwać nawet 15 lat (a w przypadku najcięższych wypadków nawet dożywotnio). Czy oznacza to, że sprawca faktycznie nie ma już szans na prowadzenie pojazdu w okresie zakazu? Nie do końca.Kliknij tutaj, aby edytować. Ustawodawca wyszedł z założenia, że pewne sytuacje w życiu wymagają elastyczności. W szczególności, kiedy zakaz prowadzenia pojazdu powoduje konsekwencje niewspółmierne do winy i stopnia społecznej szkodliwości czynu. Przykładowo, będą to takie sytuacje jak gdy kierowca zawodowy, który utrzymuje rodzinę jeżdżąc samochodem, traci swój zawód. Jednocześnie, rozumiejąc postęp technologiczny, ustawodawca dostrzegł, że są sposoby aby zapewnić bezpieczeństwo na drodze, a jednocześnie dopuścić powtórnie do ruchu sprawcę wypadku. Rozwiązanie znajduje się w art. 182a Kodeksu Karnego Wykonawczego. Wskazano tam, że jeżeli zakaz prowadzenia pojazdów był wykonywany przez okres co najmniej połowy orzeczonego wymiaru, a w przypadku zakazu prowadzenia pojazdów orzeczonego za najcięższe przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji przez okres co najmniej 10 lat, sąd może orzec o dalszym wykonywaniu tego środka karnego w postaci zakazu prowadzenia pojazdów niewyposażonych w blokadę alkoholową, o której mowa w art. 2 pkt 84 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1260 i 1926 oraz z 2018 r. poz. 79, 106, 138 i 317), jeżeli postawa, właściwości i warunki osobiste sprawcy oraz zachowanie w okresie wykonywania środka karnego uzasadniają przekonanie, że prowadzenie pojazdu przez tę osobę nie zagraża bezpieczeństwu w komunikacji. W dużych miastach zaobserwować można nie tylko podkreślany na każdym kroku wzrost ruchu samochodowego, ale również intensyfikacje ruchu pieszego. Większość polskich dużych miast ma zasadnicze problemy z utrzymaniem infrastruktury drogowej. Polskie ulice naszpikowane są dziurami, natomiast chodniki, nawet często w miejscach reprezentacyjnych, są nierówne, pełne ubytków czy odkształceń i pęknięć. Stan taki niejednokrotnie prowadzi do tego, że pieszy poruszając się w usprawiedliwionym przeświadczeniu własnego bezpieczeństwa, potyka się o nierówność, upada i doznaje poważnych urazów. Zdarzenie takie jest podstawą do poszukiwania winnych oraz egzekwowania należnych świadczeń pieniężnych, niejednokrotnie bardzo wysokich (nawet dziesiątki tysięcy złotych w zależności od tego co się stało). Zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2016 roku, poz. 1440, ze zm.) w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta. Stosownie do art. 20 pkt. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2016 roku, poz. 1440, ze zm.) do zarządcy drogi należy utrzymywanie nawierzchni drogi, chodników, drogowych obiektów inżynierskich, urządzeń zabezpieczających ruch i innych urządzeń związanych z drogą, z wyjątkiem części pasa drogowego, o którym mowa w art. 20 f pkt. 2 (część pasa drogowego udostępnionego przez zarządcę drogi nieodpłatnie gminie na jej wniosek w celu budowy, przebudowy remontu wiat przystankowych lub innych urządzeń służących do obsługi podróżnych). Zgodnie z definicjami legalnymi zawartym w art. 4 pkt. 6 i 20 ww. ustawy chodnikiem jest część drogi przeznaczona do ruchu pieszych, a utrzymanie drogi oznacza m. in. wykonywanie robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody ruchu. Ponadto zgodnie z art. 20 pkt. 11 ustawy o drogach publicznych wykonywanie robót interwencyjnych, robót utrzymaniowych i zabezpieczających również obciąża zarządcę drogi. Oczywistym jest, że chodzi głównie o utrzymanie drogi w stanie wykluczającym narażenie jej użytkowników na wypadek pozostający w adekwatnym związku przyczynowym ze stanem drogi bądź chodnika. Zarządcy drogi można przypisać winę nieumyślną, która w prawie cywilnym sprowadza się do niedbalstwa, które oznacza niezachowanie przez sprawcę szkody należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Zgodnie z art. 355 k.c. dłużnik obowiązany jest do zachowania staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Wskazuje się, że norma przewiduje podstawowy wzorzec wymaganego zachowania dla każdego, kto znajduje się w określonej sytuacji. Ten wzorzec - kreowany przede wszystkim na podstawie reguł współżycia społecznego i przepisów prawnych - ma charakter obiektywny (abstrakcyjny). Zarzut niedbalstwa będzie uzasadniony wówczas, gdy sprawca szkody zachował się w sposób odbiegający od modelu wzorcowego (ujmowanego abstrakcyjnie). Oceny staranności, jakiej można wymagać od sprawcy szkody, dokonuje się, odnosząc wzorzec postępowania do okoliczności, w jakich działał sprawca szkody, przy czym odrzuca się właściwości ściśle związane z osobowością sprawcy. Dopiero ustalenie, że w konkretnych okolicznościach sprawca szkody mógł zachować się w sposób należyty, uzasadnia postawienie mu zarzutu nagannej decyzji ( tak też Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 30 listopada 2016 roku, sygn. akt I ACa 515/16, LEX nr 2252811). Nie ma wątpliwości, że zarządca drogi powinien tak zorganizować kontrole stanu dróg i chodników, by nie czekając na ewentualne działania innych podmiotów zapewnić bezpieczeństwo użytkownikom, ponieważ jest to jego obowiązek. Właściwa realizacja nałożonych przez ustawę obowiązków powinna zapewniać taki system pracy, aby była możliwość odpowiednio szybkiego stwierdzenia wystąpienia na drodze zagrożenia bezpieczeństwa i podjęcia działań zmierzających do usunięcia tego zagrożenia, w tym także wyegzekwowania naprawy urządzenia zlokalizowanego w chodniku. Ustawa o drogach publicznych nakłada na zarządcę drogi obowiązek podejmowania określonych działań zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody ruchu. Nie ulega żadnej wątpliwości, że ma on obowiązek należytego utrzymywania nawierzchni drogi i chodników. Na zarządcy drogi ciąży szeroko rozumiany obowiązek wykonywania ogółu prac remontowych, zabezpieczających i przywracających w razie potrzeby prawidłowy stan nawierzchni oraz bieżących robót konserwacyjnych, porządkowych i innych, których celem jest poprawa jakości i zwiększenie bezpieczeństwa ruchu. Najważniejszym zadaniem zarządcy drogi jest utrzymanie jej w stanie wykluczającym narażenie użytkowników na wypadek, pozostający w adekwatnym związku przyczynowym z nieprawidłowym utrzymaniem drogi (chodnika) (tak też Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. I ACa 881/14, Legalis nr 1185911). Zarządca drogi przy tym korzysta ze zwolnienia z odpowiedzialności odszkodowawczej na podstawie art. 39 ust. 4 ustawy o drogach publicznych. Jak wynika z treści powołanego przepisu utrzymanie obiektów i urządzeń, o których mowa w ust. 3 (urządzenia niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego) należy do ich posiadaczy. Niejednokrotnie jednak zdarzenie szkodzące nie ma związku ze stanem takiego urządzenia, lecz stanem chodnika w jego sąsiedztwie, za który, wedle dyspozycji art. 20 ust. 4 cytowanej powyżej ustawy, odpowiedzialność ponosi nadal zarządca drogi. W polskiej rzeczywistości, wobec w dalszym ciągu, niechętnego podchodzenia przez zwłaszcza mniejszych pracodawców do zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, wypadki w pracy należą do co dziennej rzeczywistości. W przypadku wystąpienia wypadku przy pracy Poszkodowany chroniony jest przez szereg niezależnych regulacji. Po pierwsze, zasadniczo jeżeli objęty jest obowiązkowym ubezpieczeniem wypadkowym ZUS, konieczne jest zgłoszenie faktu wypadku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, który po wyczerpaniu szczególnej procedury ustali uszczerbek na zdrowiu i w sposób matematyczny, zgodnie z obowiązującymi wskaźnikami, ustali stałą wysokość odszkodowania. Na tym jednak temat się nie kończy. Najczęściej świadczenia z ZUS nie wyczerpują całości szkody poniesionej przez Poszkodowanego. W takiej sytuacji może on wystąpić w stosunku do pracodawcy, jeżeli wypadek powstał z jego winy (np. nie przestrzeganie przepisów BHP), o tzw. “roszczenia uzupełniające” to jest odszkodowanie i zadośćuczynienie przekraczające to, co zostało otrzymane z ZUS. Jest to sprawa niebagatelna, bowiem w zależności od poniesionych obrażeń, kwoty odszkodowania i zadośćuczynienia mogą sięgać dziesiątków tysięcy złotych, a nawet znacznie kwoty te przewyższać. W orzecznictwie powstał problem, chętnie zresztą podnoszony przez broniących się pracodawców, który polegał na tym, że twierdzono jakoby dochodzenie uzupełniających świadczeń od pracodawcy nie jest możliwe, dopóki nie zakończy się procedura ZUS. Uznawano, że skoro pracodawca ponosi odpowiedzialność subsydiarną, przekraczającą limit odpowiedzialności ZUS, to pozew przeciwko pracodawcy jest dopuszczalny i zasadny jedynie po definitywnym ustaleniu wysokości świadczenia i tego czy ono się należy w postępowaniu przed ZUS. Szukając rozwiązania problemu, należy opowiedzieć się za stanowiskiem, które wskazuje, że co prawda możliwość otrzymania świadczeń z ZUS faktycznie wpływa na zakres kwotowy odpowiedzialności pracodawcy poprzez jej pomniejszenie, to samo wystąpienie do pracodawcy z roszczeniem, nawet bez wyczerpania postępowania przed ZUS nie może stanowić podstawy do oddalenia w całości roszczeń Poszkodowanego i odmowy przyznania odszkodowania czy zadośćuczynienia. Nie jest to też w żadnym wypadku powód do odrzucenia pozwu.
W miejscu tym podkreślić należy aktualne, utrwalone już poglądy orzecznictwa - por. m.in. wyrok SN z 2.10.2008 r., I PK 57/08, OSNP 2010/7-8/85, wyroki SN z 21.10.2003 r., I CK 410/02 i z 14.10.2004 r., I UK 4/04, wyrok SN z 22.06.2005 r., I PK 253/04, wyrok SN z 12.10.1999 r., II UKN 141/99, LEX nr 151535, wyrok SN z 7.04.2011 r., I PK 244/10, OSNP 2012/11-12/135 - w myśl których dopuszczalne jest zgłoszenie roszczeń o uzupełniające świadczenia odszkodowawcze na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, niezależnie od roszczeń z ubezpieczenia wypadkowego. Przeciwny pogląd jest odosobniony, jakkolwiek pojawia się w doktrynie, w istocie prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady prawa do sądu. Procedura cywilna nie zna instytucji oddalenia powództwa jako przedwczesnego. Jest to instytucja znana praktyce sądowej, jednak jej stosowanie nigdy nie powinno prowadzić do naruszenia praw podmiotowych powoda. Konstytucja gwarantuje obywatelowi prawo do rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie i powinno się to odbyć na gruncie obowiązujących przepisów materialnych. Natomiast przypadki, w których sąd z pewnych względów oddala powództwo jako przedwczesne dotyczą sytuacji, gdy roszczenie powoda nie stało się jeszcze wymagalne lub możliwość jego dochodzenia jest uzależniona od spełnienia się określonego warunku, co oczywiście nie ma miejsca w tym przypadku. Na gruncie obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego roszczenie poszkodowanego ma podstawy w prawie materialnym, jest wymagalne i co do zasady nie jest uzależnione o uprzedniego rozstrzygnięcia o świadczeniach z ubezpieczenia wypadkowego. Należy przyznać, że niewątpliwie cywilnoprawna odpowiedzialność pracodawcy za skutki wypadku ma charakter uzupełniający, co jednak nie oznacza, że pracownik nie może wystąpić do sądu z roszczeniami cywilnymi przed rozpoznaniem roszczeń o świadczenia przysługujące na podstawie przepisów ustawy wypadkowej, zważywszy, że ubezpieczenie wypadkowe obejmuje jedynie część szkody, gwarantując w tym zakresie możliwie szybki i prosty sposób realizacji świadczeń; nie zamyka jednocześnie drogi do sądowego dochodzenia naprawienia pozostałej części szkody na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Żaden przepis prawa, czy to prawa pracy, czy ubezpieczeń społecznych, nie uzależnia możliwości wniesienia powództwa przeciwko pracodawcy z tytułu czynu niedozwolonego w związku z wypadkiem przy pracy (odpowiedzialność cywilnoprawna) od wymogu uprzedniego zawnioskowania o przyznanie świadczeń z ustawy wypadkowej (postępowanie administracyjne). Z całą stanowczością należy stwierdzić, że odpowiedzialność pracodawcy na gruncie przepisów prawa cywilnego jest niezależna od odpowiedzialności gwarancyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a to oznacza, że brak wypłaty świadczenia z ustawy wypadkowej, bądź pokrycie jakiejkolwiek części szkody nie zamyka pracownikowi drogi sądowej w dochodzeniu od pracodawcy niezaspokojonych roszczeń. W mojej ocenie nie jest aktualny pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 29.07.1998 r. (sygn. II UKN 155/98, OSNP 1999/15/495), w którym stwierdzono, że pracownik nie może dochodzić odszkodowania i renty na podstawie art. 444 k.c. przed rozpoznaniem jego roszczeń o świadczenia przysługujące na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 1975 r. o świadczeniach z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (t.j. Dz.U. z 1983 r. nr 30, poz. 144 ze zm.). Orzeczenie to zapadło na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy z 1975 r. Obecnie obowiązująca ustawa z 2002 r. i wypracowany na jej gruncie dorobek orzeczniczy oraz doktrynalny nie wskazują na konieczność występowania z wnioskiem o świadczenie z ustawy wypadkowej przed wszczęciem postępowania cywilnoprawnego przeciwko pracodawcy, jakkolwiek akcentują uzupełniający charakter odpowiedzialności cywilnoprawnej względem świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Co więcej w uzasadnieniu do projektu ustawy wypadkowej z 2002 r. (druk nr 586 sejmu RP IV kadencji pkt II ppkt 7) stwierdzono, że świadczenia wypadkowe stanowią zaspokojenie wszelkich roszczeń z tytułu wypadku przy pracy w stosunku do ZUS. Natomiast pozostawia się możliwość dochodzenia przez ubezpieczonego roszczeń uzupełniających na podstawie przepisów kodeksu cywilnego od płatnika składek. Oznacza to, że przepisy kodeksu cywilnego o odpowiedzialności za szkodę na osobie są komplementarne wobec odpowiedzialności z ubezpieczenia społecznego w zakresie szkody wykraczającej poza to, co kompensuje świadczenie z ubezpieczenia wypadkowego. Z tego też względu, zwłaszcza mając na względzie ryzyko związane z przedawnianiem się roszczeń odszkodowawczych, nie warto jest czekać z pozwaniem pracodawcy odpowiedzialnego za wypadek przy pracy na decyzję ZUS. Trzeba jednak mieć na względzie, że po pierwsze wszczęcie takiego postępowania zawsze jest w interesie Poszkodowanego, gdyż w taki sposób łatwo można uzyskać jakąś część odszkodowania, a dodatkowo w toku postępowania sądowego najczęściej zdarza się, że Sąd niechętnie zakończy procedowanie bez zapoznania się przynajmniej z orzeczeniem lekarza ZUS, z którego będzie wynikać oceniony poziom uszczerbku na zdrowiu, który stanowi matematyczny składnik wyliczeń należnego odszkodowania od ZUS. Od wysokości uzyskanego świadczenia od ZUS zależeć będzie bowiem wysokość roszczeń, które kierować można do pracodawcy - te bowiem mają uzupełniać i pokrywać w całości szkodę ponad poziom, w którym szkoda została skompensowana przez świadczenia od ZUS. Logistyka stała się gałęzią gospodarczą o niespotykanym w dziejach znaczeniu i rozmiarze. Zapotrzebowanie na tego rodzaju usługi jest ogromne, a ich znaczenie nie do przecenienia. Od sprawności w transporcie towarów zależy ich dostępność dla konsumentów. Wszystko trzeba w końcu dowieść, a czasy, gdy rzeczy sprzedawało się w miejscu ich wytworzenia uznać należy za dawno minione. Zasadniczo prawa i obowiązki przewoźnika, jak również zasady jego odpowiedzialności za powstałą szkodę, w przypadku przewozu krajowego, uregulowane są w ustawie - prawo przewozowe. Jest to najbardziej doniosły akt prawny regulujący ten aspekt życia społecznego. Oprócz tego zastosowanie znajdują również uzupełniająco Kodeks Cywilny oraz ustawy o charakterze publiczno-prawnym, np. ustawa o transporcie drogowym. W prawie przewozowym uregulowana została odpowiedzialność przewoźnika z szeregu tytułów takich jak opóźnienie w dostarczeniu przewożonych rzeczy, uszkodzenie, ubytek, utrata przewożonych rzeczy. Nie oznacza to jednak, że w ustawie tej uregulowano wszystkie sytuacje, które prowadzić mogą do wyrządzenia szkody przez przewoźnika. W ustawie nie została unormowana sytuacja polegająca na niepodstawieniu pojazdu pod załadunek pomimo zawarcia umowy przewozu (przyjęcia przez przewoźnika oferty zawarcia takiej umowy, zwanej w praktyce zleceniem transportowym). Zastosowanie znajdą tu przepisy kodeksu cywilnego, który jednak także nie normuje omawianej sytuacji w przepisach tytułu XXV, poświęconego umowie przewozu. Dlatego musi ona być oceniana w świetle ogólnych zasad kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 471 i n. k.c.). Konsekwencje tej sytuacji są niezwykle donośne, bowiem jeśli nic innego nie wynika z umowy przewozu, to przewoźnik odpowiada w granicach pełnej szkody i nie może zasłaniać się występujących w ustawie prawo przewozowe ograniczeniami wysokości odszkodowania. Przewoźnik będzie mógł uwolnić się od odpowiedzialności tylko na zasadach ogólnych, to jest będzie musiał wykazać, że dołożył należytej staranności zaostrzonej przy tym z uwagi na profesjonalny charakter wykonywanej działalności (art. 472 k.c. w zw. z art. 355 § 2 k.c.). W obrocie prawnym naturalnym jest, że dochodzi do przeróżnego rodzaju szkód. Mogą to być rozmaite szkody, wyrządzone czy to przez niezwiązane węzłem umownym osoby, jak również powstałe w związku z łączącą strony umową. Zasadniczo, nie wchodząc w szczegóły, prawo cywilne, nie tylko to obowiązujące w Polsce, przewiduje co najmniej dwa reżimy odpowiedzialności za szkody - deliktowy i kontraktowy. Różnica polega na tym, z czego wywodzi się odpowiedzialność za powstałą szkodę. Jeżeli do szkody dochodzi w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, to jest to oczywiście reżim kontraktowy. W każdym innym wypadku, dla uproszczenia bez dalszych wyjaśnień, przyjąć należy, że będzie to reżim deliktowy. Jak już wskazałem, zasadniczo kwestię tę regulują przepisy powszechnie obowiązujące. Nie oznacza to jednak, że zainteresowane osoby, zwłaszcza w sytuacji planowania wspólnych działań, nie mogą przemyśleć wskazanej kwestii i zmodyfikować zasad odpowiedzialności. W przypadku sporów wynikłych na tle stosowania umowy, np. zlecenia, umowy o dzieło, istnieje ogólna reguła wynikająca z art. 472 Kodeksu Cywilnego wskazująca, że “jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności”. Przepis ten uzupełniony jest regulacją art. 473 Kodeksu Cywilnego, gdzie wskazano w dwóch paragrafach, że “dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie”. Jak wynika ze wskazanych regulacji, strony umowy mogą dość swobodnie uregulować wzajemne zasady odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Mogą odpowiedzialność tą rozszerzyć jak i zawężyć. Niedopuszczalne jest jedynie wprowadzanie do umowy takich postanowień, które wyłączą odpowiedzialność za szkodę spowodowaną umyślnie, to jest w wyniku takiego zachowania, kiedy dłużnik celowo i rozmyślnie działa po to, żeby wyrządzić szkodę swojemu kontrahentowi. W tym miejscu warto podkreślić, że z wyjątkową ostrożnością należy podchodzić do takich postanowień w umowach z udziałem konsumentów. Z reguły bowiem, w przypadku braku indywidualnego uzgodnienia, będą one uznane jako bezskuteczne z uwagi na naruszenie interesów konsumenta (art. 385 ze znaczkiem 3 pkt 1 i 2 Kodeksu Cywilnego). Co więcej, postanowienia takie w przypadku konsumentów mogą naruszać inne przepisy prawa, w szczególności mogą zostać uznane za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów przez UOKiK. Z tego względu, wskazane przepisy mogą mieć znaczenie jedynie w obrocie profesjonalnym lub pomiędzy osobami nieprowadzącymi działalności gospodarczej czy też mogą zostać uznane za nieuczciwą praktykę rynkową zgodnie z ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Wyłączenie odpowiedzialności za szkodę możliwe jest również w drugim reżimie, to jest w odpowiedzialności deliktowej. Zgodnie z art. 443 k.c. okoliczność, że działanie lub zaniechanie, z którego szkoda wynikła, stanowiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie istniejącego uprzednio zobowiązania, nie wyłącza roszczenia o naprawienie szkody z tytułu czynu niedozwolonego, chyba że z treści istniejącego uprzednio zobowiązania wynika co innego. Przepis ten wskazuje, że strony umowy mogą odpowiednio zmodyfikować możliwość dochodzenia odszkodowania na drodze deliktowej w łączącej te strony umowie. Do rozwiązania tego znajdą jednak odpowiednie zastosowanie uwagi wskazane powyżej, zwłaszcza w zakresie obrotu konsumenckiego. Ponadto, zgodnie z 437 k.c. nie można wyłączyć ani ograniczyć z góry odpowiedzialności deliktowej związanej ze szkodą wyrządzoną na skutek poruszania się samoistnego mechanicznego środka komunikacji poruszanego za pomocą sił przyrody (art. 436 k.c.) ani związanej z ruchem przedsiębiorstwa czy zakładu wprawianego w ruch za pomocą sił przyrody (art. 435 k.c.). Oznacza to, przykładowo, że niezależnie jaką umowę zawierałyby strony, nigdy nie będą mogły z góry (przed powstaniem szkody) ograniczyć ani wyłączyć możliwości dochodzenia odszkodowania za szkodę (zarówno majątkową jak i niemajątkową), która powstanie np. na skutek ruchu samochodowego czy w związku z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa takiego jak fabryka samochodów czy elektrownia. Odpowiedzialność związana z tymi przypadkami jest zaostrzona z uwagi na większe ryzyko, które wiąże się z tymi aktywnościami. Niezależnie od tego, w wielu wypadkach, zwłaszcza szkód na osobie, powoływanie się na ograniczenie odpowiedzialności, zwłaszcza w przypadku znacznej dysproporcji siły kontraktowej strony przy zawieraniu umowy, może zostać uznane przez Sąd jako bezskuteczne z uwagi na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 Kodeksu Cywilnego). Prawidłowe używanie kierunkowskazów jest elementarnym elementem bezpiecznego poruszania się po drodze. Jest to ważny sygnał dla innych uczestników ruchu co do naszego zamierzonego zachowania na drodze. Niewątpliwie, jest to narzędzie usprawniające ruch oraz zapobiegające kolizjom. Niejednokrotnie, kwestia poprawnego użycia kierunkowskazu może mieć znaczenie w sporach dotyczących odszkodowań komunikacyjnych czy przy ocenie prawno-karnej czynu kierowcy. Problem ten pojawić się może przy ocenie prawidłowości zachowania kierowcy na drodze, w tym także przy ustaleniu kwestii odpowiedzialności kierowców za zdarzenie drogowe. Większość kierowców bez problemu radzi sobie z zasadami sygnalizowania zmiany toru ruchu w standardowych sytuacjach. Problemem mogą jednak być zachowania w mniej oczywistych przypadkach na drodze, takich jak wjazd na rondo czy poruszanie się na skrzyżowaniu z pierwszeństwem łamanym, to jest na popularnych skrzyżowaniach z drogą z pierwszeństwem przez skrzyżowanie (znak t-6 widoczny w tle na górze). Wielu kierowców, podejmując zamiar skrętu na rondzie w lewo, sygnalizuje ten zamiar lewym kierunkowskazem. Zachowanie to, jak najbardziej naturalne, jest jednak nieprawidłowe i może wprowadzić prawidłowo jadących kierowców w błąd, a w konsekwencji doprowadzić do kolizji. Głos w tej sprawie zabrał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 listopada 2016 roku (II SA/Gl 888/16 - wyrok dostępny w Internecie) wskazał, że “w świetle obowiązujących przepisów ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym wjeżdżający na skrzyżowanie o ruchu okrężnym nie może sygnalizować zmiany kierunku ruchu lewym kierunkowskazem. Nie dotyczy to sytuacji, gdy wjazd na takie skrzyżowanie jest połączony ze zmianą pasa ruchu (np. w przypadku konieczności ominięcia przeszkody, czy też zmiany pasa na samym skrzyżowaniu, jeśli posiada ono co najmniej dwa pasy ruchu)”.
W wyroku tym, Sąd dokonując interpretacji przepisów prawa o ruchu drogowym, wskazał, że rondo w rozumieniu tej ustawy jest skrzyżowaniem. Uznano ponadto, że żaden przepis nie nakazuje w takim wypadku sygnalizowania lewym kierunkowskazem zamiaru manewru. Innymi słowy Sąd wnioskował, że nie ma konieczności sygnalizacji kierunkowskazem przy wjeździe na skrzyżowanie bowiem nie dochodzi do zmiany kierunku ruchu, a przepisy nakazują jedynie sygnalizację opuszczenia skrzyżowania. Uznano, że włączenie takiego sygnału mogłoby być odebrane jako zamiar poruszania się pod prąd. Podobne wątpliwości związane z użyciem kierunkowskazu powstały na tzw. “skrzyżowaniu z pierwszeństwem łamanym”. Pierwszeństwo łamane to sytuacja, kiedy droga z pierwszeństwem zmienia na skrzyżowaniu kierunek. Kierowcy są bardzo podzieleni co do prawidłowości zastosowania kierunkowskazu w takiej sytuacji. Jedni uważają, że należy użyć kierunkowskazu z powodu zmiany kierunku ruchu, inni natomiast wskazywali, że skoro jedzie się dalej główną drogą, nie zbaczając z trasy, to nie ma takiej konieczności. Na wątpliwość tą odpowiedział podsekretarz w Ministerstwie Infrastruktury w odpowiedzi na interpelacje poselską. Stwierdził on, że przepisy w tym zakresie są jasne i skoro droga z pierwszeństwem przejazdu zmienia kierunek na skrzyżowaniu, kierujący także zmienia kierunek jazdy i dlatego, w myśl przepisów art. 22 ust. 5 ustawy Prawo o ruchu drogowym, zobowiązany jest sygnalizować zamiar zmiany tego kierunku. Jak wynika z powyższego, reguły dotyczące sygnalizacji toru jazdy, mimo, że stosowane na co dzień, wywołują dużo wątpliwości. Wielu kierowców przy tym posługuje się nieprawidłowymi przyzwyczajeniami. Z uwagi na ryzyko związane z ruchem drogowym, warto jest znać prawidłowe zasady sygnalizacji zmiany ruchu, także w sytuacjach mniej oczywistych. Wiedza taka może mieć realne przełożenie na odpowiedzialność karną kierowcy czy też kwestie odszkodowań związanych ze szkodą powstałą w wypadku komunikacyjnym. |
|